引 言
近十来年，一种在我国商标法领域少见的商标混淆侵权形式──商标"反向混淆",开始逐渐频繁出现。载入《中国审判案例要览（2004 年商事审判案例卷）》的必扬诉青啤"‘冰点’商标侵权案"（2002 年立案起诉）应该是我国"反向混淆"侵权第一案1.之后，类似的商标侵权案层出不穷，诸如 2003 年海尔诉夏新"‘游龙’商标侵权案"2,2004 年保赐利诉立邦"永得丽"、"美得丽"商标侵权系列案3,2005 年蓝野公司诉百事可乐"‘蓝色风暴’商标侵权案"4,2006 年浙江龙游平分糖果食品厂诉不凡帝范梅勒（中国）公司"浓浓"商标侵权案5,2006 年"2000"注册商标专用权人赵华诉（香港）纵横二千有限公司的"G2000"商标侵权案6,2007 年鲍应巨诉慧之眼"慧眼"商标侵权案7,2007 年广州市晖琳美容品商贸有限公司诉欧莱雅（中国）有限公司"蜜妍"商标侵权案8,2009 年李光辉诉浙江太子龙控股集团有限公司"龙太子"商标侵权案9,2010 年唯冠科技（深圳）有限公司与（美国）苹果公司"IPAD"商标纠纷案10,2012 年刘征与被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司"小人图形"商标侵权案11,等等。
在这些涉及"反向混淆"的案件中，有原告一二审胜诉的，如"冰点"案、"慧眼"案；有原告一审败诉，终审胜诉的，如"蓝色风暴"案；有原告一审胜诉，二审尚未判决的，如"G2000"案；还有原告一审胜诉二审败诉的，如"永得丽"、"美得丽"案；原告一二审败诉的，如""浓浓"案、"蜜妍"、"小人图形"案；以及原被告和解结案的，如"游龙"案、"龙太子"案、"IPAD"案。
此类案件判决结果各异的背后，反映出我国商标法领域对商标"反向混淆"的危害性缺乏足够的认识，同时也反映出司法实践对于这类新兴的商标侵权案件尚缺少统一的认识和判断标准，以至法院在作出判决时很难找出足够的依据。因此，无论从理论研究角度还是从司法实践角度看，我们都有必要将商标"反向混淆"问题作为一项紧迫的研究课题。
本论文试图归纳分析我国及国外关于商标"反向混淆"的经典案例和借鉴有关理论研究成果的基础上，对涉及商标"反向混淆"的若干法律问题，诸如"反向混淆"概念和危害、 "反向混淆"侵权行为构成要件及其认定、"反向混淆"侵权的赔偿数额确定等进行分析和探讨，力求为解决这些问题尽自己的一份努力。
第一章 "反向混淆"概述
第一节 "反向混淆"的概念
所谓"反向混淆",是与"正向混淆"相对而言的。"正向混淆"或称"顺向混淆"（forward confusion or direct confusion）导致消费者错误地认为在后使用人12的产品是由在先权利人13生产的，或起码是与在先权利人相关的，通常发生于在后使用人试图冒充在先权利人的商品或服务，利用在先权利人的商誉而从中牟利，一般可以形象的称呼此种行为谓之"搭便车"."正向混淆"主要关注在后使用人冒用的商标与在先权利人的商标是否容易使消费者误认，也即混淆。"反向混淆"问题，各国成文法对此都没有明确规定。美国联邦商标法"兰哈姆法"中没有明确的关于"反向混淆"的条款，欧盟的《欧共体商标条例》及法、德等国家的商标法也没有书面的"反向混淆"规定，我国的最新修订的自 2014 年 5 月 1 日起施行的商标法中也没有关于"反向混淆"的内容。"反向混淆"概念最早是从美国的一系列判例中归纳总结出来的。国内外大多数的研究文章的观点认为，"反向混淆"是指由于在后使用人的商标标识的存在，使得消费者将在先权利人的商品或服务当成在后使用人的，或起码与在后使用人有关联。
但这样的一种比较简单笼统的概念归纳，笔者认为并不完整和准确。界定"反向混淆"的概念，首先要确定哪些特征是"反向混淆"现象的最根本特征。综合国内外关于"反向混淆"的案例和学者的论述，笔者赞同一些研究者归纳的如下一些根本特征："1、它同‘正向混淆’一样，也是一种商标混淆行为；2、混淆的主体是在先权利人产品14的消费者；3、混淆的方向与‘正向混淆’相反，是消费者将在先权利人的产品当成在后使用人的或起码与在后使用人相关联"15.而诸如通常在后使用人的企业规模和实力相远在先权利人差距甚大、在后使用人存在主观恶意等特征，我们认为只是部分比较常见的"反向混淆"现象的表现，并不是"反向混淆"现象的根本特征，也不是必要特征。因此，"反向混淆"的概念可以如此归纳定义："反向混淆"是指在后的生产经营者（在后使用人）使用的商标或商业性标识（商品名称、商品包装装潢、商号等）使得或者很可能使得消费者将在先的生产经营者（在先权利人）的商品或服务当成在后使用人的，或起码与在后使用人有关联。
第二节 "反向混淆"的起源和发展
最早认为"反向混淆"类型案件同传统商标侵权案件一样可以提起诉讼的是美国法官霍尔姆斯（Holmes）。在 1918 年，霍尔姆斯就认为："通常的商标侵权案件是被告假冒原告商品，但是相同的侵权意图也存在造成原告的商品混淆成被告的侵权中，只是这种意图比较隐蔽，更不易让人发觉其危害，但是两种侵权行为适用原则应当是一样的。"16而被称为"反向混淆"理论先驱的是 1944 年的美国法律报告，它承认了在不正当竞争案件中存在"反向混淆"情形。
早期案件中，美国法院不承认倚强凌弱的"反向混淆"侵权形式，只认可以弱侵强的传统正向混淆侵权形式，因此拒绝保护弱势的原告。例如发生在 1968 年的"‘野马’商标案"18中，被告福特公司是一家企业规模巨大，知名度和影响力很高的汽车制造公司，而原告西部汽车公司不过是一个无名小公司，其获得联邦登记的"野马"商标在拖车和越野车上使用由来已久。福特公司虽然知悉"野马"已经注册登记，仍然选择其作为该公司的试制汽车的商标，之后更是大量生产和销售，几年里，被告福特公司投入了上千万美元的广告费。在原告向被告提起强烈抗议后，双方作过协商沟通但无法让双方满意，最终还是提交诉讼。但此案被法院判决驳回了原告的诉请。
此案判决引起了巨大反响，社会舆论普遍同情原告西部汽车公司。自该案以后，迫于社会舆论和法律业界的压力，美国法院对"反向混淆"问题的态度开始转变。联邦第十巡回法院在 1977 年的"Big O 轮胎经销商"20一案中判决原告胜诉，终于认可了"反向混淆"理论。该案中被告的商标使用行为被地方法院认为存在混淆可能性，并据此判决被告侵权。该案上诉后，第十巡回上诉法院经审理维持了地方法院的侵权判决。
自此之后，"反向混淆"渐渐得到美国各个巡回法院的支持。如 1987 年的"亚美技术"案，1988 年的"Bee Wear"、"B Wear"案（即"斑夫"案 ），1990 年的"沃森顿"案等21,美国法院均支持了原告的主张，"反向混淆"概念及规则逐渐得以确立。"反向混淆"一方面导致了消费者混淆，另一方面还会使在先权利人的商誉受到损害，因此，这些法院认为，"反向混淆"案件中在后使用人应当承担侵权责任。22"反向混淆"问题在美国以外的其他国家和地区也一直没有得到重视。《欧共体商标条例》中没有关于"反向混淆"的规定。"判断商标侵权责任关键是有存在混淆的事实，而不是混淆的方向"23,这是欧洲学的者共识。台湾的 "商标法"中对"反向混淆"问题也没有涉及，但是实务中存在类似认可"反向混淆"的案例24.可见，世界上主要国家和地区都不否认"反向混淆"的侵权性质，但大多没有将其作为特殊的侵权类型给予特殊对待。
我国商标法25也并没有引进"混淆"的概念26.因此，立法上自然就没有对"反向混淆"进行界定。我国理论及实务界对"反向混淆"的概念至今仍没有统一和权威的定义。一般学术文章大多偏向于美国式定义，只是对常见的"反向混淆"现象进行描述，如黄晖在博士学位论文中对"反向混淆"概念作了如下定义："一些大公司故意使用一些小公司的商标，通过对市场的狂轰滥炸，这些小公司不可能再使用其商标。"27该定义指出了"反向混淆"的部分特征，但有以偏盖全之嫌，因为很多大企业使用与在先商标相同或相近似的商标是出于不知情。并且，"反向混淆"并不仅仅只会在两个规模差异较大的企业间发生，也可能在实力相当的企业间发生，只要在后使用人对讼争商标的宣传作了较大的投入，足以使得消费者发生"反向混淆".前述"慧眼"案应该可以归属于这一类。
第三节 "反向混淆"的分类根据"反向混淆"的某些表现特征，我们可以对"反向混淆"作出以下分类。
一、非驰名商标"反向混淆"与驰名商标"反向混淆"
根据在后使用人使用的商标的知名度，可以将"反向混淆"分为非驰名商标"反向混淆"与驰名商标"反向混淆".非驰名商标"反向混淆"是指在后使用人所使用商标虽然已经在消费者中获得了一定的知名度，但还不足以达到驰名商标的标准和要求，由于在后使用人的广告宣传等商标使用行为的作用，使得一部分消费者确实会将在先权利人的产品当作在后使用人的，但另一部分消费者却未能受到影响，还是可以区分开两者的产品。驰名商标"反向混淆"是指在后使用人利用自己的市场地位，通过长期大量广告宣传等商标使用，使得在后使用人的商标达到和满足了驰名商标的标准和要求，甚至还通过了商标管理部门或司法部门的认定，此种情况下的在先商标较之明显弱势，更加容易被在后商标所淹没，使得大部分甚至全部的消费者均无法正确区分在先权利人和在后使用人的产品，产生了混淆。
二、主观恶意的"反向混淆"与非主观恶意的"反向混淆"
在后使用人主观上通常会有如下三种态度：（1）善意，自始至终不知道自己使用在后商标的行为会侵害在先商标；（2）恶意，一开始就明知在先商标存在，但仍然使用相同或近似的在后商标；（3）恶意，开始使用时不知道在先商标存在，但在在先权利人告知后，仍继续使用在后商标。这是从在后使用人的主观态度上来区分恶意"反向混淆"和非恶意"反向混淆"行为。
还有一种恶意"反向混淆"行为，是在先权利人掌握了在后使用人的信息，抢先恶意申请注册在先商标，意图通过向在后使用人转让、许可使用在先商标谋取利益，在协商不成时就提起侵权诉讼，通过司法途径敲诈。
商标法作为规制市场经济的一部重要法律，理应将诚实信用原则作为鼓励经营者诚实守法经营，反对不正当竞争行为的评判标准之一。在司法机关认定是否构成"反向混淆"侵权，尤其是确定承担法律责任时，应当考量在后使用人和在先权利人的主观因素。
三、未注册商标"反向混淆"与注册商标"反向混淆"
此分类的依据是在先商标和在后商标是否注册登记。根据我国商标法规定，没有注册登记的商标一般不能取得商标专用权，只有在被认定为驰名商标的非注册商标才可以取得商标专用权，但保护范围与非驰名注册商标相同。因此，是否注册登记对驰名商标保护范围影响很大。相应地，是否注册登记对于"反向混淆"的认定和处理起着非常重要的作用。
四、商标"反向混淆"与商业性标识"反向混淆"
"反向混淆"一般情况是发生在在先商标和在后商标两个商标之间，即在先的被侵权的标识是注册商标或非注册商标，在后的被控侵权的标识也是注册商标或非注册商标。但也不排除出现在后的被控侵权的标识并非商标，而是商品名称、商品包装装潢、商号等商业性标识。企业经济活动中，商品名称、商品包装装潢、商号等经过长时间大量使用，也能像商标一样，让企业与其产品之间建立某种特定联系，起到表彰企业及其产品的作用。
我国和其他国家的商标法均有规定，商标与其他商业性标识，在特定的"正向混淆"情况下，可以构成侵权。那么，在特定的"反向混淆"情况下，商标与其他商业性标识也能发生混淆。"慧眼"案中，北京市第一中级人民法院认为"被告将与原告‘慧眼’商标近似的文字‘慧之眼’作为自己企业的字号，并突出使用在相同或类似商品上，易使相关公众发生混淆，构成侵权".
