第二章 反向混淆的经典案例
第一节 G2000 与 商标侵权案
302006 年 4 月 3 日，注册商标" "的权利人赵华以（香港）纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司及浙江银泰百货有限公司侵犯其" "注册商标专用权为由，将纵横公司等起诉至浙江省杭州市中级人民法院，要求停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失人民币 50 万元（审理过程中变更为2000 万元）。
本案原告赵华通过受让取得了于 1997 年 9 月注册登记的" "商标，该商标的使用范围为第 25 类"袜、手套、围巾、领带、腰带".原告于 2000 年 8 月发现在大陆许多商场专柜在销售带有"G2000"商标的袜子、领带等商品，经查系被告纵横公司等特许经营。原告就此向被告发了律师函，并投诉到各地工商局。部分地方的工商局还因此查扣了一些带有"G2000"商标的商品。原告在诉状中指出，" "商标与"G2000"商标非常近似。"G2000"商标，按照其商标登记证，其使用范围只是"服装、鞋、帽",但纵横公司却超范围使用到袜子、领带等商品上，是一种侵犯商标专用权的行为。而和缘公司与千盈公司经纵横公司授权大肆销售侵权商品，依法同样构成商标侵权。
而纵横公司答辩认为，其早在 1992 年 12 月就获得了 623170 号"G2000"商标登记注册，使用范围是 25 类"服装、鞋、帽"商品。通过广泛销售和宣传，"G2000"商标的服装，已被广大消费者所认可，成为知名品牌商品。这一点在 2000 年国家商标局裁定不予注册由原告申请的使用范围为"领带、袜子"等商品的"G2000"商标可以证实，当时但商标局的理由即是"容易与纵横公司已有相当知名度的"G2000"商标混淆。纵横公司认为，" "商标的主体部分是阿拉伯数字，其固有显着性极低，并且也没有因为大量使用而获得商业显着性，谈不上知名度。而带有"G2000"商标的商品都在专门店或专柜销售，有较高的品牌定位，同时也事实上产生了相当知名度，获得了较强的显着性。因此不会造成消费者的混淆和误认，不构成侵权。其他被告认同支持纵横公司的答辩意见。
一审的杭州中院认为，" "商标已经合法注册登记，其专用权应受法律保护。" "商标与"G2000"两者整体视觉效果近似，发音也相似，并且已有生效判决确认两者属于近似商标，故二者属于商标法上的近似商标。纵横公司未得到原告许可，在相同的"领带、袜子"等商品或包装上，使用了近似商标，应认定侵权；而作为销售者的和缘公司与千盈公司不能证明商品的合法来源，依法也构成侵权。银泰百货提供证据说明了其销售的侵权产品的合法来源，故不承担赔偿责任。关于如何确定赔偿数额，法院认为由于原被告都没有提供相应证据，不能查清原告因侵权所受到的具体损失，也不能查清被告因侵权所得到的具体利益。根据相关证据，被告侵权时间可以认定长达 8 年，按照三种不同方法推定被告所获利益都不止 2000 万元，故根据原告的请求判决三被告连带赔偿 2000万元。本案目前正在浙江高院二审中。
本案是典型的反向混淆，最大的亮点是判决赔偿数额巨大，应该是我国目前公开所知的最大判决赔偿数字。这与被告侵权时间长、范围广、销售额大有直接关系。另外，被告纵横公司还具有明显的主观恶意，在原告主张权利后，仍然执意大肆使用涉嫌侵权的讼争商标，这也是法院判决巨额赔偿的原因之一。
第二节 "蓝色风暴"商标侵权案
312005 年 12 月 12 日，浙江蓝野酒业有限公司（以下称"蓝野公司"）在杭州市中级人民法院对上海百事可乐饮料有限公司（以下称"百事公司"）提起诉讼。称百事公司正在使用的"蓝色风暴"宣传标识侵犯了自己的商标权，并向百事公司索赔 300 万元。在这场小告大的诉讼提出后，外界普遍猜测这应该是蓝野公司的自我炒作，舆论压力都在蓝野一方。经过法庭的审理，2006 年 11 月，杭州市中级人民法院作出一审判决原告败诉，原因有两点，一是百事公司的"蓝色风暴"只是标识，不是商标，不算侵犯商标权；二是百事公司没有主观上的故意。蓝野公司无法接受这样的结果，立即向浙江省高院提出上诉。07年 5 月 30 日，浙江省高级人民法院推翻了一审判决，认定百事公司侵犯了蓝野公司的"蓝色风暴"商标权，并全盘支持了蓝野公司的诉讼请求。自此，这场历时十八个月的诉讼得以以大逆转的方式告终。那么从一开始的一审判决原告败诉，到二审判决的原告胜诉，这其中究竟存在什么样的问题呢。让我们了解一下案情的经过。
蓝野公司是一家主要业务为生产销售啤酒的小企业。蓝野公司总经理梁永华在 2003年注册取得了"蓝色风暴"商标，使用范围是"矿泉水，软饮料，以及啤酒"等32.2005年 5 月百事公司开始在中国大陆地区展开新的一轮百事可乐推广活动，主题确定为"蓝色风暴",其在相关的广告宣传和促销活动上耗费巨资，广告宣传资金过亿，相关奖品价值更是将近 20 亿元。这些措施使得百事公司的"蓝色风暴"宣传口号深入人心，也极大的促进了百事可乐的销量。以至于发生了这样的一件事，在百事公司大力促销的同年 11 月，某市质监人员看到市面上有销售"蓝色风暴"商标的啤酒，反而怀疑这是蓝野公司盗用了百事公司的商标，当场查封扣押涉案的 100 多箱啤酒。这场误会直到该质监局查清"蓝色风暴"商标的真正权属人后才得以消除。而且蓝野公司在寻求合作伙伴的过程中，也遇到了尴尬的情况。当时正是百事公司"蓝色风暴"的宣传活动在国内开展得如火如荼，蓝野公司也计划用"蓝色风暴"商标推出一系列的产品，包括啤酒，碳酸饮料，茶饮料等。在与拟合作的厂商谈判完毕之后，对方百度了一下"蓝色风暴",跳出来的都是铺天盖地的百事可乐的相关信息。对方因此怀疑是蓝野公司想假冒百事可乐的商标，于是断然拒绝了与蓝野公司的合作。这一切，让蓝野公司决定采取法律手段来挽回企业的声誉，于是便有了前述的案件和判决。
本案可以说是我国最早被大量媒体公开报道并引起社会公众极大关注的"反向混淆"案件。本案一审判决认为不构成侵权的两个理由：一是百事公司的"蓝色风暴"只是标识，不是商标，不算侵犯商标权；二是百事公司没有主观上的故意。这恰恰是我们前面对反向混淆进行分类时已阐述的问题，反向混淆中侵权人使用的标识不一定必须是商标，也可以是商品名称和商品包装装潢等商业性标识；而主观上的故意或说恶意，虽然可以对认定是否构成反向混淆有一定帮助，但其主要还是在考虑赔偿数额时应当加以重视的因素。这也是很多法院在认定"反向混淆"时的迷失之处，本文后面讨论反向混淆的构成要件时还将论述。
第三节 "IPAD"商标纠纷系列案
这是一宗因商标权属纠纷并涉及商标侵权的案件，原商标权属人获得的经济补偿非常惊人：2010 年 4 月，苹果公司向深圳市中级人民法院起诉唯冠科技（深圳）有限公司（以下简称"唯冠公司"），请求判决享有"IPAD"商标权的所有权，并索赔相关费用。该案双方多次补充证据和申请延期并经三次庭审，终于在历经一年另七个月后，深圳市中院作出驳回苹果公司的全部诉讼请求的判决。苹果公司不服上诉于广东省高级人民法院。期间，虽然案件仍在审理中，苹果公司却依然在大陆大肆宣传和销售带有"ipad"标识的平板电脑，使得"ipad"商标在中国广为人知。而唯冠公司向国内多地工商部门举报苹果公司 ipad经销商涉嫌侵权，要求查封和禁售 ipad.并在广东省惠州市、深圳市和上海市等地法院起诉苹果经销商侵权，诉请禁售和赔偿，并取得部分法院的支持。上诉的权属纠纷案件在广东省高级人民法院二审开庭审理后，经法院主持调解，双方 2012 年 7 月达成和解协议，苹果公司支付 6000 万美元给唯冠公司，唯冠公司将"ipad"商标所有权让与苹果公司，并不再追究之前所有商标侵权责任。
在该案一二审期间，IPAD 商标因苹果公司国际大公司的地位、大量的广告宣传、众多分销渠道的销售和铺天盖地的新闻媒体报道，获得了非常高的知名度，特别在苹果公司的"果粉"心目中，IPAD 就是属于苹果公司所有。因此，苹果公司在二审上诉时提出了一个观点：如果不将 IPAD 确权给苹果公司，将明显损害消费者的利益。因为事实上大量的消费者在心目中已经认为 IPAD 商标为苹果公司所有，已成为苹果公司的资产。而唯冠公司的代理人却认为："苹果公司明知‘IPAD’商标为唯冠公司所有，仍恶意大肆使用在在中国销售的平板电脑上。苹果公司主张的‘IPAD 商标已被消费者认定为苹果公司的商标’的观点，恰恰是商标反向混淆的典型表现，这正好证明了其侵犯了唯冠公司商标专用权。如果苹果公司的说法可以成立，那么凭借它的强大实力，任何他人的商标都可以变成苹果公司所有！"34本案很明显的体现出了"反向混淆"对于在先权利人的危害，绝大部分消费者都认为讼争商标是属于在后使用人所有，使得在先权利人对讼争商标的控制权和附加其上的商标价值荡然无存。同时也使得在后使用人形成事实上的垄断，损害公平竞争的市场秩序，影响市场经济持续健康发展，从长远看最终有损消费者利益。
第四节 国外部分经典反向混淆案例
第一章提及的"‘野马（Mustang）’商标案"、"轮胎分销商案"等均是美国着名的反向混淆经典案例。下面我们再看一看其他一些国外经典案例。
一、"Banff"案
发生在 1988 年的"Banff"案35,"Bee Wear"商标属于原告"Banff"所有，而"BWear"商标由被告"Federated Development Stores"使用，两个商标在外观方面相似，读音则完全一样。原告的商标虽然比被告的使用在前，但其知名度却不及后者，这是因为被告是一件着名的百货公司，影响力巨大。法官认为本案存在正向和反向两种混淆形式：那些知道原告商标的消费者，可能会将被告的服装当成是原告的，虽然这样的消费可能数量不是太多；而那些了解被告商标的数量较多的消费者，却可能认为原告的服装来自于被告，原告变成搭便车者。因此，本案中的反向混淆虽然可能没有影响原告的销售额，但其剥夺了原告的商誉和商标价值，仍然构成侵权。第二巡回上诉法院的判决指出："法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。"36
二、"Ameritech"案
在 1987 年的"Ameritech"案中（Ameritech, INC., an Ohio, Corporation, Plaintiff-Appellant,v. American Information Technologies Corporation, a Delaware Corporation, d/b/a Ameritech,Defendant-Appellee），美国第六巡回上诉法院除了分析了反向混淆的危害，还第一次从财产法理论的角度，论证了制止反向混淆的必要性。其判决认为："反向混淆的侵权主张不同于通常的来源混淆或认可混淆。在后使用人并不企图依靠在先权利人的商誉获取利益，而是对市场进行饱和轰炸，使得在先权利人的商标被在后商标淹没。使得消费者认为在先权利人的产品是在后使用人的，或者起码与在后使用人相关联。结果使得在先权利人丧失了其商标的价值，也即它的产品的身份、企业的身份，它对自己商誉和名誉的控制，以及它进入新的市场的能力。"37
三、"Fisons"案
该案原告"Fisons"公司是一家园艺公司，注册地在加拿大，其在 1980 年合法受让取得"Fairway"商标。被告"Vigoro"公司则是一家工业公司，注册地在美国特拉华州，其在 1981 年开始使用"Fairway Green"商标。两者的产品用途比较接近，产品包装设计都是以高尔夫球场为主题背景。被告在使用"Fairway Green"商标前，曾委托代理商进行了检索，知悉已有几个公司在使用包含"Fairway"一词的商标。但作为"Fairway"商标的在先权利人的原告从没有对那几家公司提出过异议，因此代理商认为风险很小，仍然推荐被告使用。被告还为"Fairway Green"提交商标注册申请，并花费数十万美元进行广告宣传和市场推广。原告于 1994 年向法院提起诉讼。
由于原告无法提供证据证明其对在先商标作了大量投入并在消费者中建立起知名度，因此一审地区法院认为原告"Fairway"商标不具有较强显着性，进而认为被告的商标使用行为不会导致混淆可能性，从而不予支持原告诉请。而联邦第三巡回上诉法院则认为，该案情形属于反向混淆，而不是正向混淆，故此撤销原判发回重审。上诉法院在判决中认为："在分析‘商标强度’和‘被告的意图’这两个认定‘混淆’的因素时，必须充分考虑到反向混淆的特殊性和例外之处。"38本节三个国外经典案例，"Banff"案明确了禁止反向混淆的目的：保护商标权人的利益，确保公平竞争；"Ameritech"案第一次从财产法理论的角度，论述了反向混淆的危害；而"Fisons"案则阐述了在认定"混淆可能"时如何考量"被告的主观态度"和"商标强度"因素。
