（三）关于行为人的主观过错
郑成思教授在其《知识产权论》中认为：“知识产权，由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多、普遍得多。就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下有‘普遍性’”.49侵害知识产权的归责原则在世界贸易组织的 TRIPS 中没有明文规定，但 TRIPS 中却有条款明确规定了在哪些特殊情况下，行为人有过错才负侵权责任，还在有限几处专门规定了无过错则不负侵权责任。由此我们至少可以认为 TRIPS 主张的侵权归责原则不是“过错责任”.
我国现行的《商标法实施条例》规定商标“间接侵权”行为50必须以行为人的过错为前提。但现行《商标法》第五十二条中规定的诸项“直接侵权”行为却没有出现“故意或过失”之类的限定词。此外，我国《商标法》第五十六条第三款使用“赔偿责任”51而没有使用“侵权责任”一词，说明销售者只要能够提供侵权产品的合法来源，也即能够证明自己无过错，就无需承担赔偿责任，但其仍然需要承担侵权责任，即停止销售侵权产品。
由此，我们可以推论我国的立法在商标侵权行为的认定上是以无过错责任为原则，过错责任为例外。行为人的主观过错并不是商标直接侵权行为的构成要件，而仅是在商标共同侵权行为中的间接侵权行为需要考虑的因素。
综上所述，传统商标侵权行为的构成要件其实就只有“违法行为的存在”,也即“侵权事实成立”,这一个构成要件。其余如“有损害事实发生”、“违法行为与损害事实之间有因果关系”和“行为人必须有主观过错”并不是认定商标侵权行为的必要要件，而是补强要件。
司法实践中，我国的大多数执法部门在发现违法的商标使用或是商品销售行为时，一般会立即设法制止该类行为；发现库存的侵权、假冒商品时，总是马上采取封存、没收等措施。也就是说，执法人员一旦发现侵权事实成立，一般会直接认定构成侵权，立即采取相应处理措施，而不是根据传统侵权理论先去查明行为人的主观状态和是否造成实际损失，否则待到研究透彻，恐怕为时已晚。
当然，我们并不是要从根本上否定“四要件”之说，而是想阐明，在认定商标侵权时，无需考虑侵权人的主观过错和造成的实际损害。但在确定侵权赔偿责任时，我们应当要将有无主观过错和实际损害作为重要考量因素。
二、反向混淆侵权行为的构成要件
如前所述，商标反向混淆与传统的商标正向混淆的区别主要在于混淆的方向不同，其他的特征和构成并没有实质上的区别。在反向混淆案件中，认定商标侵权构成也不以有过错为要件。事实上，由于商标在后使用人的行为多数并非出于故意侵权之目的，在先权利人要证明侵权行为存在过失是非常困难的，相反，在后使用人要证明自己“无过错”却相对容易。但这种“无过错”行为对在先权利人的损害却是必然、应然或是可以预见的。而对于是否存在实际损害，在反向混淆侵权中也并非问题的关键。对于受害的企业而言，即使存在实际的损害，由于其企业的规模，市场销售的规模，以及商标的知名度等因素，其所受实际损害的金钱价值也是相对轻微的，实际上更重要的是反向混淆侵权对商标蕴含的价值和企业品牌发展的毁灭性影响。因此，实际损害事实也不是反向混淆侵权的构成要件。
自然，实际损害与反向混淆侵权事实之间的因果关系更不是构成要件。因此，反向混淆侵权行为的构成要件与传统商标侵权行为的构成要件一样，也只有“侵权行为的存在”或“侵权事实成立”这一个构成要件。
第三节 反向混淆侵权行为的认定
一、侵权事实成立的判定标准--“混淆可能”
如上文所述，笔者和许多研究者认为，商标侵权行为（包括正向混淆侵权行为和反向混淆侵权行为），其构成要件是唯一的，即“侵权行为的存在”或称“侵权事实成立”.只要判定了侵权行为的存在或者说判定了侵权事实成立，自然就可以认定构成了商标侵权行为。
然而如何判定侵权事实成立并不是一件简单容易的事情。各国的做法主要有以下几种模式：第一种是直接规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵权行为，如我国商标法和日本商标法54;第二种是既明确列举“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵权行为，又概括规定导致混淆的行为构成侵权行为，如我国台湾地区“商标法”、欧盟商标条例等；第三种是仅概括地规定导致消费者混淆的行为构成侵权行为，如美国。这三种立法模式各有优劣：第一种便于操作，且能最大限度限制法院、审查人员的自由裁量权，但是可能导致不公平的结果。第二种既保证了法的可操作性，又能防止出现立法漏洞。第三种便于法官、审查人员根据案情做出最准确的判断，但是过于依赖司法人员的素质，增加了法的主观性和不确定性。上述三种模式都以造成消费者“混淆可能”作为判定侵权事实成立的标准，只是各国对影响消费者混淆的因素及各个因素的权重的观点不同。
分析我国商标法“保护商标权人和消费者的利益”这一立法意图，可以看出，正是因为《商标法》第五十二条中列举的行为导致了消费者的“混淆”,破坏了商标区分产品的基本功能，才被明文确定为商标侵权行为。“就商标侵权或不正当竞争的诉讼来说，关键的问题在于是否有这样的可能性，即相当数量的具有一般谨慎态度的消费者，在有关商品来源的问题上有可能被误导，或简单的说是被混淆。”这是美国一个着名判例中中阐述的。55笔者认为，立法赋予权利人以商标权并不是表示权利人可以对某一符号垄断使用，而只是对权利人使用该符号对某种产品予以标识时拥有的优势地位加以保护，构成商标侵权的基本理由是在使用这种符号标识产品时有可能使得消费者混淆。也就是说，判断是否存在商标侵犯行为（侵权事实）的主要标准是消费者的“混淆可能”.我国《商标法》对商标侵权的列举规定中虽然没有明文规定“混淆”56,但最高院的司法解释采纳了“混淆可能”标准，对于相同商标可以直接认定构成侵权，但对于近似商标，则以“混淆可能”的判定为前提。在该司法解释和《商标法实施条例》规定的另外 5 种商标侵权行为，则明确以“混淆”作为判定侵权成立的要件。57司法实践也遵循这一标准。像北京法院在判决中一般都要专门论述侵权行为是否存在“混淆可能”,将其作为判断商标侵权决定因素和判案依据。58综上所述，商标侵权行为包括反向混淆侵权行为只有“侵权事实成立”这一构成要件，而对于侵权事实成立的判定，则应以“混淆可能”作为判断标准。
而关于如何认定“混淆可能”,有许多考量方法，影响较大的有：Polaroid v.Polarad案创立的八因素法59、《侵权法第一次重述》第 729 条的四因素法、第 732 条的九因素法。结合我国商标法及台湾地区的相关规定，这些因素可以总结如下：（1）商标的强度--原告商标的显着性，原告商标使用的时间和声誉；（2）商标的近似程度；（3）商品或服务的相关性--商品的类似程度、商标使用人的经营范围、业务种类、商品的性质、商品的销售渠道，商标使用人跨越产品界限的可能性；（4）相关消费者群体的素质及其谨慎程度；（5）被告的主观态度，原告采取的排除他人使用的措施；（6）实际混淆的证据；（7）商标价值的市场认知度，等等。
