二、反向混淆侵权中“混淆可能”的考量因素
反向混淆侵权中“混淆可能”的认定同正向混淆一样，没有一个统一的考量方法，我们只能通过确定一些考量因素及其大致的权重为法官、审查人员认定反向混淆侵权提供一些方向。笔者认为，认定反向混淆侵权中“混淆可能”大致上也需要考量前面所总结的那些因素。结合各国判例、学者论述及笔者的研究，以下对几个主要因素进行分析。
（一）关于商标的强度
商标的强度包括商标的显着性及经使用在消费者心目中的知名度、美誉度。商标的强度在混淆判定中的作用非常大，这一点不管在正向混淆还是反向混淆中，都是一致的。但是，判定时考量的标准、侧重点却大不一样。
传统正向混淆将商标的显着性作为一个十分重要的考量因素，但是考量的重点是在先商标的“获得显着性”,即“本来不具备显着性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性”61,以及商业显着性即商标经商业使用其识别性在固有显着性基础上得到的强化。在反向混淆中，关注的重点应当是在先商标的固有显着性及其与在后使用人的产品的关联性，即在先商标对在后使用人推销商品的有用性。
一般来说，商标与产品的关联程度越高，越有利于推销商品，也有利于提高商标本身的价值。因此，商标的固有显着性是在后使用人抢夺在先商标控制权的主要动机。此外，正向混淆关注商标的知名度和美誉度，主要关注商标权人所拥有的商标是否知名度和美誉度较高的强势商标，即其商标的强度是否达到有可能被在后使用人“搭便车”的程度。在先商标的知名度越大，造成混淆的可能性也越大。而在反向混淆中，关注的重点应在于在后商标的强度是否达到淹没或部分覆盖在先商标的程度。在后商标的强度越大，造成混淆的可能性也就越大。
正如“Fisons”案中，上诉法院的判决指出，如果本案是一个正向混淆案件，那么，一审法院对讼争商标“获得性商业强度”这一因素的考量就是恰当的。正向混淆中在后使用人假冒在先权利人的商标进行产品销售，可以节省大笔推广费用。但是，在反向混淆情况下，法院应当关注的重点是在后使用人的商标是否获得商业显着性。因为混淆是反向的，在后使用人的商标商业显着性越强，则消费者混淆的可能性就越大。而且，在后使用人通常有能力对市场进行饱和性广告宣传，其可以在短时间内使其商标获得较强的商业显着性，而对在先权利人而言，通过多年的市场经营也不一定能使自己的商标获得相当的商业显着性。62例如在“蓝色风暴”案中，被告百事公司广告宣传资金过亿，相关奖品价值更是将近 20 亿元，短期内迅速使得“蓝色风暴”标识闻名遐迩，广为人知。而原告蓝野公司的注册商标此时已完全被淹没，导致一般消费者误以为原告才是搭便车的侵权人。
（二）商标标识以及产品的相似程度
对于如何确定反向混淆中两个商标标识的相似程度，正如“Beer Nuts”案63中法院所述，应当重点在“形”、“音”、“义”三方面进行综合考察。这与正向混淆差不多。但反向混淆偏重于“形”和“音”两方面。例如在“G2000”案中，一审法院就认为：“‘ ’与‘G2000’对比，两个标识的主体部分都是数字‘2000',整体视觉效果近似，读音也近似，故为近似商标”.而关于“义”这一方面，在反向混淆案件中并不强调。这与在后使用人使用标识方式有关。很多反向混淆案件中，侵权人将自己的知名标识与讼争标识同时或结合使用，看起来好像可以让消费者更好识别自己的产品，并好像缩小讼争标识的外延，产生了特定含义。
如果是正向混淆情况，这样作法可以降低消费者对于侵权人“傍名牌”的印象，但在反向混淆情况下，消费者反而会受到侵权人的知名标识的影响，更可能认为在先权利人的产品来源于侵权人，混淆更甚。这正是反向混淆的特殊之处。“蓝色风暴”案中，被告将“蓝色风暴”与其着名的可口可乐标识连在一起使用，更容易使人以为原告的商标是剽窃了被告的标识。
而关于产品的相似程度，在正向混淆认定考量的因素中，除了产品的可替代性、竞争性、相关性之外，一般还会考察在先权利人的经济实力、经营范围、开拓新市场的能力、在公众心目中的形象等，因为后面这些因素也会影响消费者关于两个经营者产品的相关性的认识。反向混淆则恰恰相反，往往在后使用人才是经济实力较强的一方。因此，在考察产品的相关性时，应当着重考察在后使用人的经济实力、经营范围、开拓新市场的能力及其在公众心目中的形象等因素，并结合对在先权利人相同因素的考察结果，综合作出判断。
（三）跨越产品界限的可能性
在正向混淆案件中，若原被告产品不相同或相似，那么认定混淆可能的方法是判断原告产品跨越界限进入被告产品市场的可能性有多大。但对于反向混淆案件，却恰恰相反，应该考虑被告产品跨越界限进入原告产品市场的可能性。
通常，反向混淆的原告是一家相对弱势的企业，其跨越产品界限拓展业务的可能性极低。像“Fisons”一案，虽然原告作了拓展业务的计划，但却没有能力实施。
但相反，在反向混淆案件中，虽然原被告产品不相同或相似，但消费者却仍然可能认为在原告的产品来源于被告，或与被告有关联。原因在于由于被告具有较强的实力和市场开拓能力，很有可能进入原告的产品市场，或在消费者心目中认为被告有可能进入甚至已经进入，特别在原被告的产品在功能或用途上有关联的情况下。 “G2000”案中，G2000 商标原本是核准注册在第 25 类“服装；鞋；帽”产品上，但被告却将产品扩展到原告核准注册的“袜；手套；围巾；腰带等”产品范围，并因此引发该案的侵权之诉。
（四）实际混淆的证据
如本章第三节所述，认定侵权事实成立的判断标准是“混淆可能”.因此，在商标侵权案件中，原告只要举出证据证实存在消费者混淆的可能性就尽到了举证责任，并不需证明事实上已发生混淆。当然，如果原告举出实际混淆的证据，那就更具说服力。“消费者的实际混淆是判断存在混淆可能性的最好证据。”
原告销售额的损失以及被告销售额的增加在正向混淆案件中是证明存在实际混淆的重要证据。但在反向混淆案件中，上述重要证据却很可能不存在。反向混淆中，原告一般不会因侵权而遭受销售损失，甚至因为消费者因为误买了原告的产品而无意中导致销售增加。
因此，在反向混淆案件中，原告销售额的增加反倒可以作为存在实际混淆的参考因素。我们应当充分注意反向混淆的这一特殊性。65其他的一些能够证明实际发生混淆的材料也可以作为证据使用。如在“蓝色风暴”案中，被告百事公司提供的 77 份经公证的问卷调查，反而被二审判决采纳，并据此认为“从百事公司自行提供的市场抽样调查看，已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认”.
（五）被告的主观态度
商标侵权案件中，被告的主观态度一般不是判定“混淆可能”的必要因素，而是主要影响侵权责任的适用。但是在正向混淆案件中，如果可以证明被告是故意侵权，主观上想搭便车，沾原告已有知名度商标的光，这就可以从侧面佐证存在“混淆可能”.
但在反向混淆案件中被告通常并不想沾原告的光。因为原告的市场知名度一般都较低，原告的商标对被告产品的销售并没有什么帮助。因此被告的主观态度一般并不能佐证存在“混淆可能”.
当然如果被告在明知讼争商标侵犯了原告的商标权，但为了取得市场垄断地位仍恶意对市场进行饱和轰炸，毁损原告的商誉，达到将原告排挤出市场的目的，那么这方面的证据也可以作为推定存在“混淆可能”的佐证。
但通常情况下，被告多数没有如此明显的恶意，那么就应当考量下面一些因素：①被告是否曾进行名称检索和进一步调查，以确认该标识上是否注册或存在在先权利；②是否曾与相关权利人就讼争商标的使用进行沟通协商；③被告在评估发生混淆的可能性时是否存在过失。67在“Fisons”案中，被告曾委托代理商进行了检索，知悉已有几个公司在使用包含“Fairway”一词的商标。但作为“Fairway”商标的在先权利人的原告从没有对那几家公司提出过异议，因此代理商认为风险很小，仍然推荐被告使用。这里就反映出被告存在主观上的侥幸和过失。
在混淆认定中，出现侵权行为后，原告采取的制止被告侵权的行为是证明被告恶意的重要证据。在正向混淆中，原告的行为往往是提出停止侵权的要求或者采取其它制止侵权的措施，如申请禁令、接受被告关于许可使用磋商的邀请等。而反向混淆中，则常常出现被告主动提出转让、许可使用的要约的情形。
在反向混淆案件中，前面所列举的因素中没有任何一项可以起到决定性作用，即便某一项因素可能在具体案件中有相对重要的影响，但我们还是建议综合分析尽可能多的因素后加以判定。当然，“这些因素仅仅是一个指南，它们并不意味着数字式的精确，原告也没有必要为了胜诉而说明所有的或者大多数所列举的因素存在于某一特定的案件中。”68此外，由于反向混淆具有法律属性，其认定涉及价值判断，是否认定反向混淆与一国当时的国情、政策及社会价值取向密切相关。
