一、我国土地承包经营权信托的法理基础
"土地承包经营权信托"是我国正在探索的一种新型农地经营形式，在一些地区的实践中收到良好的社会效果，体现出促进规模化与专业化生产、转移与安置农村剩余劳动力、规范城镇化土地功能调整、活跃农业资本、丰富农村金融市场等作用。1我国目前还没有法律对土地承包经营权信托进行直接规制，只能适用信托、物权、合同、土地承包等方面的一般规定；而且土地承包经营权是我国特有的土地制度，难以直接参照国外成熟经验，故在实践中不可避免地出现了诸多法律矛盾和疑问。2近年来的相关研究，多集中于归咎我国公有土地制度对农地流转的限制、空泛主张对土地信托专门立法、推测所需配套制度等方面，而未从本质上契合土地承包经营权信托制度完善的需要。
笔者认为，我国的土地承包经营权信托不同于一般信托和普通土地信托，它具有特殊的法律客体、调整方法和社会历史背景，不能套用其他农地经营与流转制度，欲进行有针对性且切合实际的研究，必须充分分析我国土地承包经营权信托的法理基础，从而将适合的法律思维应用于制度研宄和法的运行实践之中。
法的基本理论是最广为人知却也最容易在部门法研究中被忽视的法学技术，对制度研宄与立法建构具有重要意义。本文任务在于：分析我国土地承包经营权信托的概念范畴以确定研究对象及研宄范围、分析其法律属性以确定适宜的法律调整方法、分析其所处社会历史背景以确定研究与立法应依据的基础条件，即，归纳总结其特有的法理基础，确定对其制度进行解释、适用和立法完善应有的出发点和原则，至少期望能够将分析结果应用于笔者后续对我国土地承包经营权信托制度的研究中，进而为该制度的相关法律实践提供建议。
（一）土地承包经营权信托概念全释
通过明确法律概念，既可以清楚地、理性地针对特定对象进行分析又可以使具有相同或共同要素的对象得到典型化分析。3目前研宄成果中对土地承包经营权信托的概念存在多种不同理解，因其分歧皆体现于后文，此处不列举。结合我国《信托法》的法律定义，可初步确定概念轮廓：土地承包经营权信托是指土地承包人将其土地承包经营权委托给其信任的受托人，使受托人为受益人的利益或者特定目的，以自主名义管理或者处分土地承包经营权的行为。实际上，根据我国实践和信托一般理论，土地承包经营权信托这一概念具备一般信托的特征：一是基于委托人对受托人的信任；二是受托人以自己名义履行信托义务；三是信托财产独立于各方其他财产等，此外，结合土地承包经营权信托自身性质，其概念还包含了更丰富的内容，每项内容都关乎我国土地承包经营权信托制度的价值取舍，需要予以详细分析。具体应当突出如下几方面：
1. 土地承包经营权信托之设立分析
我国土地承包经营权信托是当事人为特定受益人利益基于委托人对受托人的信任通过签订合同方式设立，是明示信托、私益信托、意定信托。
这里并非意指不能通过其他方式设立土地承包经营权信托，而是指我国实践中通过合同设立信托才是具有普遍可行性的方式。我国《信托法》第八条规定"设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。"
其中，遗嘱只能对能够被继承的财产和财产权利发生效力，而我国《农村土地承包法》第三十一条规定的一般的土地经营权不能继承，只有林地的承包权能够由继承人继续取得，所以大多数土地承包经营权信托不能通过遗嘱形式设立。而且，根据非合同形式设立信托还需受托人承诺才能成立信托，实际上也是在变相的实现双方意思表示一致，这和国外的非合同设立信托的单方性具有本质不同，如日本并不将受托人承诺作为信托设立条件，只要委托人具有设立信托的意思表示并完成信托手续就可以设立信托，4而我国信托法所指的"其他书面形式"设立信托也会因受托人的一份体现委托人意思表示的书面承诺而实际成为合同行为设定的信托。
根据设立形式可将信托划分为明示信托和默示信托，合同信托属于明示信托，而明示信托自身规则要求以委托人明确的意思表示为前提，5设立土地承包经营权信托即委托人意思自治和合同自由原则下意思表示外化的法律行为。但在实践中有一个重要含义容易被忽视：信托需要基于委托人对受托人的信任。"信任"不仅意味着委托人自决是否设立信托和由谁受托，而且表示愿意承担信托设立后的风险，包括经营能力、保护措施、管理方式各个方面。
缔结土地承包经营权信托合同的目的是希望通过受托人的专业经营管理创造更丰富的物质收益，收益归属于特定受益人，是私益信托。私益信托与公益信托的划分是信托理论最重要的分类，甚至有些国家将两类信托分别立法予以规制，足以表现私益信托与公益信托迥异的价值取向和调整方式。私益信托应当为追求委托人的利益诉求提供便利条件，在此意义下公共利益并非土地承包经营权信托首位利益追求。
综上所述：各方当事人的合同关系的构建是土地承包经营权信托设立制度的核心内容，尊重与体现当事人之间的意思自由应成为构建与完善土地承包经营权设立制度的首位价值，由委托人自行判断受托人的可信度和信托的营利能力，对于信托财产的委托方式、信托利益的分配方式、受益人权利设定等内容均应由当事人通过平等、自由的协商确定。
2. 土地承包经营权信托之功能分析
我国土地承包经营权信托需将土地转移至受托人管领之下，区别于委托人和受托人财产，以发挥专业经营优势为功能。
我国《信托法》第十四条规定，由受托人取得的财产才是信托财产，而禁止流通的财产需经有关部门批准才可成为信托财产，对于这里所要求受托人需"取得"信托财产之含义，在理论解释中存在分歧意见，有观点认为需要将农户的土地承包经营权在一定期限内依法转让给其他主体7 ;有观点认为意在将土地使用和管理的权利委托给受托人；8而获得良好实践效果的浙江绍兴政府则在试行之初便称需要将土地进行权利的双重转移，即土地信托服务机构受土地承包经营权人委托将其拥有的土地权利在一定期限内有偿转让给其他主体。9经过对比可以发现各种观点的分歧在于：受托人通过何种方式取得管理受托财产的权利。
笔者认为，受托人"取得"受托财产的途径，应当结合土地承包经营权信托本身进行分析，否则极易误用''信托财产的所有权应当在信托存续期间转移归属于受托人" 的信托法一般规则，从而认为土地承包经营权必须流转至受托人之名下，甚至将我国土地公有制导致土地所有权不能自由流转作为土地信托的一大障碍。即便不将全部物权转移给受托人也不会导致信托整体不能运转。根据信托是否完全设定可将信托分为完全设定信托和不完全设定信托，又称己执行信托（executed trust）和待执行信托（executory trust），其中不完全设定信托即未将财产转移给受托人的信托，此种情形下的局限只有受益人无权请求强制实施，但并不影响该信托具备设立目的、信托财产、受益人三方面的确定性。"另外，我国土地承包经营权流转制度调整可否带来总体上的利好则属于宏观经济学研究范畴，寻求突破农地所有权上的流转不如探索如何更充分地发挥现有权利的作用、发挥受托人专业经营能力。
3. 土地承包经营权信托之标的分析
我国土地承包经营权信托的标的是土地承包经营权，是不动产信托、权利（他物权）信托。
受托人要对信托财产进行妥善的管理，但不同财产的管理方式必然有所不同，这里的管理方式实际上应当根据信托财产本身性质予以确定。学界在土地承包经营权信托概念描述中对于受托人管理信托财产的方式则观点不一。有观点认为应由土地信托服务机构通过"转包、出租、互换、转让、股份合作多种方式"交由第三方经营；I2但此观点却不被完全认同，因为信托机构应当发挥主要经营作用而不能是类似中介机构的功能；I3还有观点认为应赋予受托人完全自由管理和处分土地承包经营权的权利。I4笔者认为，土地承包经营权信托的管理方式应当以发挥信托基本功能为标准，即实现财产权人对财产的特殊利用和受托人专业管理，I5需要根据作为信托财产的土地承包经营权本身性质进行分析，而非刻意追求受托人充分享有处分权。
土地承包经营权被我国物权法界定为用益物权，从而决定土地承包经营权信托的标的不是具体财产，也不同于普遍应用的货币证券信托的标的，而是不动产上所设权利。所以，土地承包经营权信托还具有两点重要性质：一者，在不动产的相关活动中，交易安全和公示公信不仅为法理所要求，而且其他当事人也会极为注重，因而不动产信托通过一定方式使信托内容确定与公开以及通过法律明确土地的用益物权规则乃是其自身性质应有之意；I6 二者，在他物权基础之上建立信托法律关系，其运行规则之一即为对该权利自身的原有规则的遵守，土地承包经营权信托应当受到土地承包经营权自身权利期限、利用方式、处分权限的约束。"
若忽视上述性质首先导致的误区是否认土地承包经营权制度的限制，夸大受托人自由处分土地承包经营权的作用。《信托法》第七条规定财产权利可以设立信托，他物权之上设立信托是符合法定信托财产要求的。而且，作为信托法源头的英国用益制（USE）也只确定受托人享有占有、使用和收益的权利，IS故，我国将他物权作为信托标的并无不当。另外，赋予受托人彻底的农地处分权利能否比在现行制度下更好地发挥信托基本功能而不产生过大的负面作用，尚难作出肯定回答。一般信托的确存在处分信托财产以实现利益最大化之情形，且适用于土地信托中也会更利于受托人充分发挥理财权利，但同时也会存在信托财产转变为其他利益而不能再收回的可能。"受人之托，代人理财"是信托最基本的含义，而农民"理财"大多不含彻底处分土地权利之意，对我国现今大多数农民来讲尚难做到为一定的利益失去农地，更难推定受托人就可以获得彻底处分土地的权利。
（二）我国土地承包经营权信托制度的部门法属性
不同的法律部门根据不同的调整对象采取适宜的调整方法，正确适用对某一法律关系的调整方法需要以正确定性该法律关系和确定其部门法属性为前提，I9 土地承包经营权信托制度也不例外。笔者认为，土地承包经营权信托仍属于商事法律部门。第一，土地承包经营权信托的受托人从法律上和实践上看都是经营土地信托业务的市场主体，这也正符合"商事信托"的概念；第二，土地承包经营权信托设立的目的是为追求土地资源利用带来更多经济利益，整个法律关系中涉及的活动以营利行为为主；第三，商事信托自身便是作为进行经营营利活动的一种形式而存在，具备商主体的属性，甚至有观点主张商事信托自身便可视为商事主体；22第四，土地承包经营权信托的委托人即农户自身也是通过农业生产和交易营利的主体，农村承包经营户在农产品市场中也属于市场经营主体的地位。但是，土地承包经营权信托的标的特别，土地承包经营权自身属于用益物权，而且渉及土地宏观管理，因而还应考虑传统民法和经济法的要求，这也体现商法的兼容性特征。如根据《土地承包法》第三十三条，我国现行农地流转制度作了不可变更土地用途的限制，土地承包经营权信托运行过程中不能将土地用于非农业用途。
综上，分析土地承包经营权信托应以商法思维作为基础，同时还应保证法律体系内部协调性兼顾民法与经济法的限制。
1.土地承包经营权信托制度首先应以"营利"为理念
传统民法以公平为理念，而商法作为民法的特别法，其特有原理和规范在商事制度的构建、适用、争议解决中处于优先地位，在处理商事关系时优先从营利理念出发。24各方法律主体在土地承包经营权信托中首先需要关注的问题便是实现营利，委托人设立信托的目的本身即为以资产进行投资来寻求更高收益，受托人接受信托也是在进行资源融通的经营获利活动。针对运营方式的选择、转移土地管领的途径、争议解决等方面的应对方案有很多种，但真正适当的方式应当是以营利为标准的。如评价受托人采取普通租赁的方式进行管理：即使不通过受托人，委托人也可将土地租赁给适格主体，而受托人实际上仅起到了对接信息的居间作用，这就使只需一般合同即可完成的事项却通过专业信托进行，消耗不必要的成本，与营利理念相背，故不宜采用。但如果受托人能够对土地的开发进行规划甚至产业化的设计，而后再分层次、依据特长地招纳直接幵发者，则营利效果将大为改观。
2.土地承包经营权信托理论和方法以"效率"为价值基础
效率是商法的首要价值，25也直接体现于促进交易迅捷的商法原则中。
根据土地承包经营权的特殊用益方式，要在土地承包经营权信托中实现效率价值主要应体现以下三方面：
第一，受托人应具有专业的农业或农地经营管理能力。受托人集中进行专业财产管理的能力是保障信托经营效率的关键，土地承包经营权信托应能够集约化、规模化甚至产业化地进行有效率农地管理。笔者认为仅具有两种情形：一者，间接管理，即受托人不直接进行农地使用，而是根据农业经营专业规律对土地进行分析、规划，将土地分层分类地通过赋予他人使用权利的方式交由第三人具体开发；二者，直接管理，受托人亲自进行土地管理，如规模化专业化农业经营、取得非农建设资格土地上的开发、土地征收或改制的程序办理等。若非此两类情形，则不能体现和提高信托的效率。
第二，信托运行应快捷高效。在一些土地承包经营权信托实践中委托人通过多层委托才使土地处于实际运营者管领之下，26参与者层次繁多降低了信托关系形成的效率，利益分配层次繁多降低了信托运营的效率，若发生争议则解决过程也将面临复杂的主张和立场。导致这一状况的主要原因有两个：一者，希望通过各级政府的介入，依靠公权主导信托设立以确保土地流转程序推进和权衡各方利益；二者，由于只有专业信托公司才具备信托经营资格，但它们往往又不具备农地经营经验和能力，需将土地转租给第三人，故信托公司和实际运营人同时存在。所以，构建适于土地承包经营权信托的专有程序将是实践效率价值的重要措施。
第三，确保土地经营相对稳定。农用土地经营收益不同于其他财产和货币理财，具有长周期性，这就需要土地承包经营权信托的受托人能够在较长的期间对土地进行管理利用。除城镇化推进中即将征收或重新规划的农地夕卜，将土地承包经营权之上设立信托与其他不动产信托等同看待，期望农地也如同房屋一样通过自由的处分而增值，是很难做到的；而就目前我国经济状况和保障农业安全而言，农地完全自由流转恐尚难在国内普及；即使部分发达地区或可能率先实现农地抵押等资金融通方式，但抵押作为担保物权本身目的并非在于实现抵押权以进行优先受偿，而是通过担保获得融通资金以实现扩大生产经营。故土地承包经营权信托的经营主要还应通过农业开发的稳定经营方式进行，频繁流转绝非提高土地经营效率的普适途径。
3.保障交易安全与维护交易公平
保障交易安全与维护交易公平是商事制度的两项相互促进的原则，并且是实现效率价值的有效途径。但土地承包经营权信托作为新生事物，尚难保证此二原则作用的发挥。
首先，交易安全原则要求保障交易行为的合法信赖和对方行为的确定预判。27 土地承包经营权信托应在制度上具备法律适用的确定性，交易信息真实性，保护善意第三人利益。但信托能否作为土地"流转"方式还不具备法律上的确定性，目前只能通过两条适用现行法律的途径予以解释：一为《信托法》中未禁止土地承包经营权作为信托财产，而且肯定了财产权利属于信托财产；28另一条则是《农村土地承包法》中对土地承包经营权的流转方式表述为"转包、出租、互换、转让或者其他方式",故有解释称信托即是属于"其他方式"的合法流转方式。29但农用土地毕竟非普通财产，在没有制度予以肯定和确定权利义务关系的情况下，人们对可能存在的风险始终持担心态度。
其次，交易公平要求商事关系体现并维护各方法律主体的交易地位平等和利益平衡，实行平等交易、情势变更等制度，土地承包经营权信托各关系人之间也应遵守此要求。但在实践中多由公权机构主导设立土地承包经营权信托，并且由具有国企背景的信托公司作为受托人，使得本该根据自由意志决定是否设立信托和设立那些信托内容的委托人难免仅靠公权的指导布置进行，这种状况有失私法的公平交易和意思自治。而且土地信托尚无明确制度可供非专业人查阅，使得委托人无从明确了解运行规则，专业信息更加不对称。
最后，二原则皆要求交易信息真实，公示公信是保障不动产信息真实的有力工具。尤其是作为农户经济基础的土地承包经营权之上设立信托更应当保证其权利变动的公示公信，所以确立登记制度是构建土地承包经营权信托制度不可缺少的内容。此外，在农村土地抵押、入股等制度逐步确立的背景下，保证农地之上设立信托的信息真实性、采取外观主义方法保障交易安全更显重要。
4.维持土地承包经营权信托关系和各法律主体的延续
与其他商事制度以企业维持为原则相同，商事经营维持原则体现在土地承包经营权信托中同样具有保障经营效率和实现营利目的的基础作用，32并且体现于三个层次：第一，维持土地承包经营权信托关系自身存续，以确保信托持续营利；第二，保障受托人的法律主体地位维持，以实现信托财产管理连续性；第三，注重农户的农业生产能力和生活能力的维护，以实现信托设立目的。
（三）我国土地承包经营权信托制度的社会历史条件
历史各时期社会状况不同，社会发展引导和促进法律的演进与发展，社会生产关系直接决定法律制度构建，33我国土地承包经营权信托应当以中国现有社会历史条件为基础。
1. 土地承包经营权信托制度的经济基础--土地公有制下的用益物权
土地承包经营权信托是土地承包经营权之上设立信托的权利义务关系，是土地承包经营权在适应其功能扩大和社会发展的运用、延伸，所以其制度应当以农用土地制度为基础，以农用土地的物权制度为依据。我国《宪法》
第十条和《物权法》相关部分规定了农村土地的所有权制度，即农村土地的所有权归属于农村集体经济组织的绝对公有制，这是我国农地相关制度的经济基础；在此基础之上，一方面通过《农村土地承包法》确定了土地承包经营的土地利用关系，另一方面《物权法》确定了土地承包经营权的用益物权属性，形成了我国农用土地的基础制度框架：公有制基础上的用益物权制度。
2.土地承包经营权信托制度的历史背景一一新型城镇化
首先，城镇化进程加快，农村经济状况发生变化。城镇化加快为农村土地利用提出新问题：传统农业生产难以满足农民对更高经济收入的需求，大量农民提出转移至城市工作或从事非农业生产工作的要求，农地抛荒现象多发；农业技术提高与农村劳动力向城市转移共同影响，农业生产向规模化发展；一些地方过度征收农地和过分依靠出让、抵押融资等冒进城镇化推进方式，加剧土地粗放利用，破坏耕地资源和粮食安全。提高城镇化进程科学性、保障城镇化进程中农民生活水平提高、保障农业生产并促进农业集约化规模化等内容是我们现在需要迫切解决的问题。34另外，"撤村建居"、"平改坡"等土地改造工程与土地功能规划调整同步进行。
这些工程推进了我国城镇化，但也出现了诸多问题，如"小产权"房屋自由出售、种植养殖的生产活动与住楼房的生活方式不相容、农民被迫改变经济生活方式后的不适应、失地农民取得补偿住房后因欠缺不动产专业知识导致的滥用权力权利和维权不能等等。35最后，城乡发展一体化为农村市场发展提供新机遇。城乡发展一体化是解决"三农"问题的根本途径，需要逐步改变城乡二元结构，加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利；鼓励承包经营权在公开市场上向专业规模经营者流转这将促进农地更为集中、专业的经营管理，将丰富土地承包经营权内容。36城乡二元户口制度逐步取消，37 土地承包经营权转让中的农户身份限制也将成为历史，为以农地作为标的的抵押和信托等金融方式提供更大自由空间。
3.土地承包经营权信托制度的政策渊源一一"全面深化改革"
中央逐步推进"全面深化改革"的执政规划，在农村土地问题上提出了创新农业经营、农地集约利用、公开流转等改革计划，这将是土地承包经营权信托制度制定和适用的政策渊源。主要体现于以下四个方面的要求。第一，要求发展多种形式的适度规模经营，加快构建新型农业经营体系。"鼓励承包经营权向有能力进行专业、规模农业生产的主体流转，发展多种形式规模经营".第二，要求促进土地承包经营权公开、自愿、有偿流转。规范土地承包经营权流转的公示公信，保障交易安全。第三，要求对农村土地确权、登记，予以土地承包经营权更充分权利保障。38为土地承包经营权信托财产的确定和登记制度提供前提保障。第四，要求推进农村金融方式创新，同时建设农村信用体系和风险分散机制。39建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制，扩大农村有效担保物范围，赋予农民承包经营权抵押、担保权能；加快农村信用体系建设、发展农村保险将为农村金融运行提供基础保障、分散农村金融风险。
