二、土地承包经营权信托制度中存在旳法律问题
以往研宄对我国土地承包经营权信托在实践中取得的成果己有汇总，本文不做重述，笔者支持这一土地经营模式继续存在并发展，故对其运行的分析将针对其存在的问题进行，尤其是在关系到通过信托转移权利和信托关系正常运转方面至关重要的法律适用、市场安全、信托财产管理、权利保障等方面。通过本部分分析加深对土地承包经营权信托制度的理解，以期为其完善提供思路。
（一）我国土地承包经营权信托适用的法律依据分析
土地承包经营权信托制度是在实践中先于法律而产生的，我国现行各类法律渊源和各部门法中没有专门对土地承包经营权信托的专门依据性规则，而其尚能存在并发展不仅是因为行政主导的推动和其在农地利用中体现的高效，也因为其设立及效力尚可在现行制度中找到依据。目前主要有以下三种思路，供解释土地承包经营权信托设立之适用。
1.依据《信托法》一一作为普通信托而设立
《信托法》第六条至第十条规定了设立信托的构成要件，包括以下内容：一是合法的信托目的；二是确定的信托财产或财产权利，且为委托人合法所有；三是采取书面形式，包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等，书面文件应当载明信托事项4";四是委托人与受托人意思表示一致；五是有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，须依法办理信托登记，否则信托不产生效力。
信托目的、书面形式和意思表示一致皆可通过可控的表意行为实现，所以对于上述第一、三、四项条件，一般情形下土地承包经营权信托是能够符合的，有疑问者在于第二和第五项条件。第五项的"登记"问题将在下文论及，此处主要对第二项"信托财产"进行分析。《信托法》第七条称"信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。"对此，虽然法律也将财产权利纳入信托财产范围，但仍有人理解为必须为委托人所有之物才可设立信托，而我国土地实行公有制，即主张土地承包经营权信托的委托人只能是国家或集体经济组织。但我们可以通过比较同为用益物权而流通限制较小的建设用地使用权获取结论。
实践中的土地信托目前几乎皆为建设用地使用权之上设立，而且各地实践证明农民将土地承包经营权信托给他人的形式也较为顺利地进行着。所以将信托财产作扩大解释而包括土地承包经营权是符合实际的。但《信托法》第十四条末款称"法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。"这里的"流通"显然是包括而不限于信托的，众所周知土地承包经营权的权利移转是有严格限制的，即土地承包经营权信托需要经主管部门批准；而这里的"主管部门"根据《农村土地承包法》可以确定是各级政府农林行政部门和乡镇政府，且不论目前农林部门是否有"批准信托"这项工作内容，即使有，这个批准权又与农地归属农村集体经济组织的各项权利相矛盾。我们可以牵强地解释说只要经过农村集体同意加主管部门批准的双重肯定就可以，但根本原因是，《信托法》在立法构造时根本未将土地承包经营权考虑其中。
所以，信托制度可解释适用为法律关系基础，但效力尚显牵强和不明确；并且与下文将涉及的土地承包制度、信托公司管理制度等其他制度存在适用障碍。
2依据《物权法》、《农村土地承包法》及其配套规则一一作为土地流转的一种形式
此类观点主要依据的是《农村土地承包法》第三十二条，土地承包经营权可用转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。根据流转方式选择可将此类观点划分为两种主张：一种主张将信托作为"其他方式"的一种，再加之其他关于土地流转制度的限制或条件构成土地承包经营权信托的设立依据；42另一种主张则认为信托合同由当事人依据信托制度自行设立，而具体信托形式则应当按照各类流转方式自由选择。
笔者整理了全国性的土地承包经营权流转的形式性制度进行了下述分析。主要涉及条款有：《物权法》第一百二十八、一百二十九、一百三十三条；《土地管理法》第十四、十五、三十七条；《农村土地承包法》第三十二、三十三、三十四、三十七、三十八、三十九、四十、四十一、四十六、四十九、五十条；《农村土地承包经营权流转管理办法》第三、八、九、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九、二十、三十四、三十五条。
分析上述条款，流转形式根据土地权利设立形式不同而分为两类。第一类是通过"发包"设立的普通农地，其流转形式包括：转包、出租、互换、转让或者其他方式，也可以进行入股合作经营。第二类是通过"招标、拍卖、公开协商等方式"44设立的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，其流转方式包括：转让、出租、入股、抵押或者其他方式，并且承包方死亡后可以由承包方继承人继续承包。显然，转包、出租、互换、转让、出租、入股、抵押均具有其不同的流转目的和方式，与信托"受人之托、代人理财"之功能不能等量齐观，此理如同租用房屋与信托房屋相区分一样，若将信托与某种其他法律关系混同适用则会出现权利义务的混乱，根据"法律应着眼于解决问题而非制造问题"的法理，所以第二种主张不应得到支持。
土地流转则有诸多限制：所有流转方式需不改变农业用途、不改变土地所有权、不超过剩余承包期、承包方具备农业经营能力、本集体经济组织成员优先、发包于本经济组织以外应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；对于"发包"设立的农地，互换流转需双方属同一集体经济组织并由主管机关备案，出租和转包流转仅需经主管机关备案但再流转需经发包方同意，转让流转则需满足原承包方有非农收入维持生活的能力、发包方同意、受让方为从事农业生产经营的农户。这些限制性规定的目的则无外于以下三点：一是保障土地的农业集体公有制；二是保障普通农民留有营生资本；三是保证农产面积稳定。而土地承包经营权信托一般情形下着眼于农地功能之最大发挥并不包含处分土地之内容，45并且土地承包经营权信托的实施也确实用于农业，只是直接从事经营活动的主体不是承包方本人而已。
以"其他流转方式"来解释信托，一方面难以实现受托人在管理中所需的接近于"所有人"的权利，而且也确实难以确定在流转程序上是否要符合现有限制，实践中政府开路、开绿灯的方式并非普适全国的长久之计。
3.依据《合同法》中委托合同或租赁合同规则一一作为土地事务委托管理或转移使用的民事合同
此种主张的立足点是通过委托合同由受托人代为处理土地经营事务，通过租赁合同转移土地的使用管理。如此构建的经营模式下则至少需要两重法律关系的介入。在具体实施中有两种不同形式：第一种是农户委托他人代为联系承租人和办理农地出租事宜，待承租人确定后签订租赁合同，由承租人经营土地；第二种是农户将土地出租于他人同时委托该承租人代理办理土地相关事务。在没有专门信托制度之下，此类尝试确实能够在形式上作应时之用，赋予受托人处理土地事务的部分权利。
但是此种主张的先天弊端却远大于其利好，且不能解决：一是委托合同的不确定性，根据合同法理论和我国《合同法》规定，委托合同双方具有随时解除合同的权利，委托合同制度设立的初衷也并非经营管理而仅是办理一定事务，故不适用于农地经营；二是土地之上责任的归属难以公平分担，因为无论受托人还是承租人都仅为土地的代管人，而根据侵权责任法的特别侵1产区分原则向背离；三是委托合同受托人和承租人所能行使的权利难以达到信托受托人独立管理信托财产的要求；四是如此构造法律关系复杂，为适用法律和责任划分带来麻烦。所以，依托租赁和委托等合同关系也非土地承包经营权信托适用的恰当选择。
综上，我国当前土地承包经营权信托制度的法律依据不明确，虽然可以勉强通过信托法、土地流转制度或合同制度进行解释适用，但各种解释尝试皆在效力上存在漏洞和风险，自由解释空间过大、政府主导过多，难以保障意思自由，制度适用不具稳定性和公平性。通过统一立法或统一解释的方法对土地承包经营权信托制度予以明确是解决此问题的最佳途径。
