(三)信托关系人资格失范、权利义务不明确
1.委托人模式混乱,法律关系繁琐
根据"法无禁止即自由"的法理,农户作为土地承包经营权的权利主体自然应当成为土地承包经营权信托的委托人,但是土地承包经营权作为流通受限财产却存在法律否定的解释风险,而且各地实践中也都回避了农户直接作为信托委托人身份进行信托。如2014年"中建投?镇江新区?森未一期土地流转财产权信托",农户将农村土地承包经营权入股合作社,合作社将土地承包经营权发包给政府成立的集体资产经营管理中心,再由此中心以信托方式委托给中建投,中建投将上述农地经营权出租给农业公司进行种植。
其他实践的形式也多与此雷同。这样的模式规避了农户作为委托人,但是却形成了复杂的多重关系,而且这些层层环绕的法律关系也并非无懈可击,政府成立的管理机构接受发包和设立信托的权利同样不具有稳定性,多重关系之下难以保证经营能力,此形式也类似于变相转租与其大费周折不如直接由农户转租即可。
究其原因,此类种做法只是为了通过政府主导对信托予以肯定并进行监管。而原土地承包经营权人地位不明确将制约土地信托功能发挥。故与其通过复杂程序变相肯定农业主体的信托权利不如直接对其予以肯定,设立明确的委托人资格制度。
2.受托人资格失范,经营能力无保障
土地承包经营权信托在目前实践中存在两种受托人,一种为政府设立的信托服务机构,52另一种为信托公司。53但是两种受托人形式均存在极大的不确定性。首先,政府支持下设立的信托本身只是当地政策的体现,并没有固定的信托制度作为支撑;其次,土地承包经营权信托的信托财产管理方式不同于普通货币理财或不动产融资,受托人应具备农业经营管理的能力,但此两种受托人仅依靠政策或信托之名义而实际仅发挥了中转服务功能;此夕卜,我国农业改革提出的使土地向经营大户、农业企业、农村合作社等大型农业经营主体集中也不能直接实现。更重要的是,信托之下的农地的使用和经营可否再交予其他人进行尚无制度可循,如可以则存在受托人任意性的风险,且再交予他人管理本可由委托人自行解决而显得不必要:如不可以则可能存在非擅长农业经营受托人因无法进行有效经营而难以实现信托专业管理的功能。所以,土地承包经营权信托的受托人本身应具备相应条件,以确保信托理财功能的充分发挥。
(1)信托服务机构类似委托或居间,受托人不能充分发挥管理权绍兴和浏阳建立起三级"信托"服务机构,但它并不是实质意义上的信托机构,从事的也不是信托法意义上的受托人管理信托的事务。其职能并非是受委托人的委托而根据信托目的对信托财产进行管理和处分,而是发挥类似居间的作用,不直接对财产进行管理,因此并非真正意义上的信托受托人。
而且,该信托服务机构也没有取得任何经营权利,而是与受让人之间签订"转包合同",只能受合同法调整,与信托无关。欲在我国推广土地承包经营权信托,应当确定信托法意义上的受托人并肯定其作为信托受托人承担信托法上的权利与义务。
(2)信托公司作为经营土地承包经营权信托的受托人更加具有不确定性信托公司本是经营信托业务的重要力量,但是我国法律关于信托公司经营土地承包经营权信托业务的规定却尚难形成统一理解。而信托公司开展的农地信托业务,与上述模式并无根本区别,实际上仅仅是接受农户委托将土地承包经营权租赁给其他人经营。如此形式仅为绕开法律对农地流转的限制,这一方面说明此做法暂时确实能够提高效率,但真正的根源应当在于现实己经需要法律予土地承包经营权信托以肯定性评价,对规模化农业生产组织成为土地承包经营权信托受托人予以肯定性评价。
有观点认为受托人应当且只能由专业信托公司担任,其解释依据是银监会颁布的《信托公司管理办法》第七条第二款:"未经中国银行业监督管理委员会批准,任何单位和个人不得经营信托业务,任何经营单位不得在其名称中使用'信托公司'字样。法律法规另有规定的除外。"进而主张受托人资格作为信托设立要件,只有"信托公司才能作为信托受托人",而现有实践中的受托人皆为政府设立的某种机构,不具备合法的受托人资格,存在威胁损害农户利益的法律风险。54这一担心,不无道理,如果这些政府设立的机构被认为无资格经营信托业务,首先面临风险的是土地原权利人一一农户。从上述条文看,非经银监会批准的信托公司"不得经营信托业务",而"经营信托业务"应作何解释呢,仅指以经营信托为企业业务抑或是包括非靠经营信托取得收益的所有接受信托的行为。对于这个疑问,通过对比《信托法》的规定,第二十四条"受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定。"按照《信托公司管理办法》第七条,如果"经营信托业务"指所有接受信托的行为,则自然人不可能具备信托公司资格,导致与《信托法》第二十四条相冲突,所以非靠经营信托盈利而是偶然接受信托的行为或者为经营其他业务接受信托的行为是不一定要由信托公司作为受托人的。
从上述分析可以再次印证,我国信托制度设立之初考虑到信托经营的专业性而做出经营信托的主体限制,但并未将土地承包经营权信托的实际需要纳入立法考量,从而导致受托人的确定问题上出现诸多误区和障碍。
3.信托关系权利义务尚待清晰规范
首先,受托人的经营方式和获得土地承包经营权变动方式不明确。一方面,受托人应尽其专业、谨慎的职责为委托人管理信托财产,我们在上文对受托人资格的讨论中提及土地承包经营权的经营需要受托人具备足够的农地经营能力,但受托人如何落实其经营方式以及对其专业经营的监督与制约却也无从寻求制度依据。
如运用转租的形式管理信托的土地还能否属于《信托法》规定的"亲自"管理信托财产,应否对其行为进行约束,如何界定"亲自"管理的形式,我们不能确定其行为完全合法。另一方面,信托中涉及权利和使用的变动也需要制度予以肯定,如信托结束的处理方式这一重要问题。多数情形下委托人不会选择设立处理型信托,即信托结束后须收回信托财产。但如前文所述土地承包经营权的权利转移受法律约束之理,信托结束后如何使受托人不再拥有财产管理权而收归委托人,在现有制度中同样没有依据。此外,处理型信托中受托人的处分权也是难以明确适用。这三方面问题对土地承包经营权信托的有效运行带来巨大风险。
其次,信托财产独立性难以保证。本文第一部分对信托财产独立原理己有阐述,在此不详论述,仅指明问题。根据信托法信托财产独立原理,信托财产独立于委托人和受托人之财产,不受任何一方财产变动和强制执行的影响。55但不通过强制性资产划分的制度,而仅通过合同约定信托财产而确定的方式是不能保证信托财产独立性的实现的,56 土地承包经营权信托作为特殊的农业经营信托需要明确的财产区分制度。
第三,期限的不确定性制约信托权利义务的实现。我国《信托法》规定信托关系人可通过信托合同条款约定信托期限。但是土地承包经营权作为用益物权是有期限性的,根据《农村土地承包法》第二十条,耕地的承包期为三十年,草地的承包期为三十年至五十年,林地的承包期一般为三十年至七十年。信托通过合同设立可能发生于任何时间,尤其是临近承包期结束的土地,将面临设立信托后短期内就将结束信托或者暂时放弃信托。而信托经营需要稳定,有些因为作物生长时间长、有些因为投入与盈利间隔时间长,难以保证土地承包经营权信托经营周期与土地承包经营权剩余期限相适应。而且,信托延续所需的继续承包权由委托人还是受托人申请尚无法律依据,这也为信托延续带来风险。笔者认为,在土地承包经营权信托制度中务必体现信托与土地承包经营权期限衔接的需要。