三、完善土地承包经营权制度的途径
（一）确认土地承包经营权信托流转的形式及要件，明确法律依据
我国现有实践中土地承包经营权信托适用制度混乱，可供选择的规范不仅缺乏确定性，而且制定之初皆非考虑应用于土地承包经营权信托的可能，虽可进行牵强适用，但"死啃条文之解释，其毒如蛇",法律应当适应现实之需要，肯定土地承包经营权信托法律关系、形成适于调整土地承包经营权信托的制度十分必要。
在修改原有制度和制定新的特别制度之间进行合理取舍至关重要，笔者认为应当选择后者。一方面，我国各地经济发展并不均衡，目前只能确定东中部城镇化较快的地区存在较普遍的自由转移土地使用和集中化规模生产的需求，原有的信托制度和土地制度仍然具有适用的现实基础，法律体系牵一发而动全身，不宜更改原有制度；另一方面，在特别制定的土地承包经营权信托制度中加入适用条件，使人们按照现有需要和经济发展水平等客观情形来决定是否选择使用信托来管理土地。
设立专门的土地承包经营权信托管理制度应当考虑多种因素。一是信托功能的发挥，保证信托各关系人的意思自由、确保受托人独立管理、发挥专业管理优势、维护信托关系稳定。二是土地承包经营权的特殊性，既能够进行专业理财又不违反耕地制度；既保证信托财产独立又能够维护市场安全和债权人利益；既确保受托人独立管理又防止委托人丧失生活保障。三是农村改革和新型城镇化建设的历史性和长期性，明确可适用土地承包经营权信托的个人条件，肯定受托人独立管理资格及管理方式。四是现有相关制度的协调，避免不同法律规则间的冲突。
在土地承包经营权信托的构成要件设计中，笔者认为应在保证原有社会秩序和土地关系稳定的基础上进行"双层架构",即E分租赁型信托与处理型信托，并严格规定完全设定信托的适用条件。
土地承包经营权信托的一般要件应当包括：
第一，委托人家庭具备从事非农工作维持生活的能力。在我国当今国情之下，土地承包经营权人多数仍不能脱离农产维持生活，而土地承包经营权信托设立后的经营将面临市场机制的风险，若承包经营户不具备从事非农工作维持生活的能力则将面临生活的困难。
第二，委托人合法拥有土地承包经营权。委托人应当合法拥有信托财产或财产权利，这是其能够进行信托的前提。
第三，委托人与受托人意思表示一致。我国现行信托制度注重意思主义在信托设立中的决定性，保持法律体系统一同时，还可以在信托制度初步发展的社会环境下加强适用的可靠性。
第四，依法办理信托及信托事项登记。对于不动产权利变动还应以公示生效主义为原则更有利于制度建立与实施。
而对于处理型的土地承包经营权信托，在以上内容基础上还应己经具备脱离土地维持生活的条件。可以作为参考的情形包括：委托人家庭依靠从事非农行业人均收入达到当地最低工资标准、委托人家庭一定人数持有特定职业资格、农户属于实施"撤村建居"规划的范围等。
（二）设立土地承包经营权信托登记与公示系统，维护市场安全和信托关系稳定
经营权信托登记的主要价值在于彰显信托财产的独立性。信托财产受信托设立之目的限制，受托人不能像处分自有财产一样自由处分信托财产。信托财产的独立性是由信托的所有权与收益权相分离的特性决定的，而这种所有权与收益权的分离，需将物权登记与信托登记分清，分别进行。因为，传统的物权公示制度仅能够表明物权名义归属与变动，却无法表明信托财产的内部构造，达到公示信托财产独立性的目的。
传统的物权公示方法让交易相对人对信托财产的性质和归属产生误解，将信托财产当作受托人的财产而与之交易。因此，这就需要在财产变动公示之外，再通过信托登记将标的财产己设立信托的事实向社会公众公布，从而公示信托财产的独立性，维护市场安全。办理了信托登记手续之后，信托财产虽然名义上归属受托人，但其与受托人的固有财产相区别开来，交易相对人通过登记可以获知信托财产的实质所有人。
通过信托登记的手段彰显信托财产的独立性，在信托的整个运行过程中都具有非常重要的意义：一是使土地承包经营权信托状态和信托期限得到公证和公信，以保护其他权利主体知情权，维护交易安全；二是明确他益信托受益人权利，土地承包经营权信托如仅以信托合同缔结为依据则可能导致他益信托的受益人利益保护面临特殊情形下的风险，如委托人死亡、信托文件灭失、受托人侵权等；三是明确信托财产的独立性，便于在交易、清偿、强制执行等行为中辨认信托财产，与委托人或受托人的固有财产隔离。
综上所述，物权公示的必然要求与信托财产独立性是信托登记制度的存在的基础。
我国目前没有明确的土地承包经营权信托登记制度，试行地区皆为政府主导下在当地组织信托幵展的机构进行了记录，而且我国信托登记制度，尤其是不动产信托登记制度尚不完善，因而造成了信托实践登记事项不明的情况。因此，我国需要建立起统一、有效的土地承包经营权信托登记体系。
登记应当包括的主要内容有：1.土地信息，即位置、面积、使用性质等；2.信托关系人，即受托人、委托人、受益人；3.信托期限；4.信托形式，完全设定信托或不完全设定信托。
主管机构应为农业行政部门而非金融行政部门。农村经营权信托中的信托财产为土地承包经营权，根据《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地承包经营权流转由各级政府农林行政部门和乡镇政府登记。县级以上农业行政管理部门对由其管辖的土地状况、经营权权属状况以及农村的其他情况都很了解，便于工作的展幵；而且，县级以上农业行政管理部门对由其管辖的承包经营权权属及流转情况有监督管理职责，如果以他作为登记机关，不仅能够方便其工作职责的行使，也有利于发挥其自身优势，加强对经营权信托的监管，维护承包经营权人的各方权益。所以，将县级以上农业行政管理部门作为信托登记机关是比较合适的，
（三）明确信托关系人条件及其权利义务内容
1.肯定农户直接作为信托委托人的法律地位
通过前文论述可知，政府主导或规避农户直接作为信托委托人的做法确实暂时可以利于适应现行制度，是扶持政策的体现，然而，政府、信托管理机构、村委会等并非最佳的委托人模式，并非长久之计。从节约社会资源和法律应适实然而变动的角度，将作为土地承包经营权人的农户确定为委托人才是可行之道。土地承包经营权信托应通过法律手段而非单纯行政手段来进行，充分发挥信托制度在土地流转中的独特功能。
2.规范受托人适格条件
农村土地利用和流转是农村经济改革的大事，也是一件难事，利用土地承包经营权信托时，对土地承包经营权信托受托人的能力进行严格的把控、设定资格条件和前置性的条件审查是为保证土地承包经营权信托良好运转必须进行的工作。笔者认为，土地承包经营权信托受托人资格确定应当综合考虑农地经营的特殊性、信托理财的专业性、维护农民权益的必要性、我国深化改革与新型城镇化建设的历史性。受托人应当具备以下三方面条件：
一方面是，具有确定的法律主体形式。《信托法》第十四条规定的受托人应为"具有完全民事行为能力的自然人、法人",在此框架下，我们可以确定受托人可以为自然人，可以为商个人的个体工商户、农村承包经营户，可以为公司，可以为联营、"三资企业"、事业单位等其他法人。此处并未使用民事主体、完全民事行为能力等概念，因为合伙企业、群众组织、农村集体经济组织虽尚无确定的民事主体资格，但其能够独立进行部分法律行为，只要符合全部条件也可以作为土地承包经营权信托的受托人。
第二方面是，具备较好的商事经营能力。包括良好的财务状况、良好的征信状况、无违法处罚记录，从而确保信托的持续经营和委托人利益保障。
第三方面，也是具有土地承包经营权信托特别性的方面，应当具备农业经营能力。这是土地承包经营权信托能够经营的基础，与普通信托和金融信托不同的关键。应当包括的内容，一是专业人员、二是专业物质条件、三是专业经验。此内容应当由农业专业者参与详细设定，并详细分级区分管理，对种植业、林业、牧业、渔业、农产品初级加工业等子行业区别处理，对经营年限和规模进行合理的不同设定。
所以无论信托公司、政府或村集体成立的专业公司，亦或是村委会、农村集体经济组织，只要具备此三方面条件，就能够承担土地承包经营权信托任务，就可以作为信托受托人。通过制度进行规范后既解决合法性、规范性问题，又可以使政府回归监管角色，保证市场秩序和市场主体意思自由。
3.明确受托人与委托人、受益人相对独立的信托权利义务关系
信托制度具有特别的财产管理功能，体现于其特有的四个基本理念：第一，信托财产的权利主体可以与受益主体相区分；第二，信托财产独立性；第三，有限责任；第四，信托管理的连续性。61而要想实现这些理念，关键则在于保证受托人能够取得足够的甚至接近于所有权的财产管控。在我国目前的土地承包经营权信托实践中最大的障碍也便在于此。
为实现受托人的管控权利，英美法系在创造信托制度中利用衡平法确定"双重所有权"的权利架构为信托制度的基石，受托人享有法定所有权，而受益人享有衡平法所有权，前者可为形式意义上的所有权，后者为实际意义上的所有权。62而大陆法系需要维持物权法定原则和一物一权理论在法律体系中的统一性，所以采取了缓和的类似委托的形式，避免出现一物二权现象，但是信托财产却须将物权转移给受托人。我国《信托法》选择参考了大陆法系的做法，但处理更为缓和，仅要求受托人"取得"信托财产。而这里的"取得"作何解释则为实践增加了困惑和难度，作为货币信托的信托投资基金自然通过货币的交付即可完成"取得",而土地承包经营权该如何"取得"则无从知晓，何况立法之处也根本未予考虑。
反思信托制度，受托人需要的只是对信托财产的管理权，并非所有权也并非用益物权本身，这个管理权的转移只要不破坏我国土地的公有制和农民生活保障就不应该纳入土地承包经营权流转限制范围之内；甚至这个权利的转移并不属于创设物权，也不破坏物权法相关制度。实际上根据英国用益制度（USE）和信托的财产区分原则，信托财产并非绝对归属于某一方，也不是真正意义的权利流转，而是使财产处于"信托"状态，成为相对独立的"信托财产".
通过特别规定对土地承包经营权信托受托人的权利予以明确，确定土地承包经营权信托的特别法律关系内容，是不破坏我国现有土地制度体系的。
同时，为保障权利平等与对等还应相应明确委托人和受益人在信托关系中的权利。土地承包经营权设定信托后，便应由此形成受托人权利与委托人、受益人权利组成的双层权利形式。而根据实际约定情况，可以对土地信托再进行法律体系内的权利流转规制。因为信托的实施类型并非单一的，如按照信托完成形式可以划分为租赁型信托和处理性信托，63按照信托设定可以划分为完全设定信托和不完全设定信托。64在实践中，可以灵活选择信托形式，如可以将短期灵活的土地经营采取不完全设定信托的形式，又如可以在"撤村建居"等农民注定失去土地的情形适用处理型信托。
4.与土地权利期限制度衔接的信托期限制度
土地承包经营权的期限与其他土地权利不同，它的期间较短、调整的频率较大、延期程序简单。对信托来讲，土地承包经营权的权利期间长短和能否延续将影响信托的内容和延续。所以，为了维持信托稳定运行，应当赋予信托关系人自由的信托期限确定权，对于信托期限超出权利期间的予受托人以申请续期权利。
土地承包经营权信托期限应依据信托合同之约定确定。对信托期限内结束的期限应当分情形处理：一者，委托人希望信托关系继续应当配合受托人进行土地权利期限延续所需工作；二者，委托人不愿继续由受托人管理，则可以选择结束信托并按照信托法进行财产清理，但对此应当提出充分理由，否则视为愿意继续信托；三者，委托人可与受托人合意变更信托财产，形成补充协议，由受托人办理土地变更手续。另外，应当确保受托人在签订信托合同前对土地信息知情权。
（四）以保护土地承包经营权人权利为原则完善运行辅助制度
在我国实施土地承包经营权信托一方面是为了丰富农村金融形式、促进农村市场经济发展，另一方面也是全面提高农村地区生活水平、营造稳定的社会秩序和市场秩序；针对我国关于土地承包经营权人权利保护及相关社会制度不完善的现状，这一进程必须体现民主、保障农户权益，以保护土地承包经营权人权利为原则。笔者认为土地承包经营权信托制度还应在以下几个关键的相关辅助制度上予以明确。
1.严格限定信托利益分配形式，避免借信托形式违法流转土地
在信托利益分配中应当平衡农户收入保障和信托运营之间的关系。可以通过预先约定比例确定各自所得，也可以通过向受托人制度固定佣金的方式，但应当杜绝通过信托进行变相转包或变相转让的利益分配方式。
2.政府依法合理推行，尊重并肯定农户合法的拒绝权、商议权自愿的土地流转土地信托应基于尊重农民权利的前提。土地承包经营权人应作为土地信托委托人，从法律关系上确保土地承包经营权人充分表达意思。因此，首先应当避免实践中存在的政府主导流通的情况。65故应当在政府推进农地流转集中的工作中，在适用土地承包经营权信托时允许农户意愿充分表达，并允许其拒绝或提出其他主张，以制度在形式上肯定这一权利，从而使土地承包经营权信托中的农地权利自愿、合法流转。
3.保证农民特定情形下形成权的行使。
农民权益维护是土地承包经营权信托制度设计的重点，甚至可以包括特定情形的退出（解除）权。但我国信托制度已经具备信托委托人和受益人的权利维护制度，利用好这些制度将同寸满足维护农民权利和保证法律体系完整的要求。根据《信托法》第四章第一节规定，信托委托人享有多项权利面临风险时的权利，且多为撤销权、变更权、解除权等形成权的性质，将更为有利于农民维权。但这些权利的适用情形设定较为抽象，是信托行为制度的一般规定，而在土地承包经营权信托管理中应当对这些权利的适用情形进行行政法上的具体明确或通过法律解释指导权利适用规则。
4.完善农民从事非农行业的社会法制度
前文第二部分提及我国农村地区特别是进行城镇化改造而需要进行农地流转的地区劳动就业、社会保障、基础设施建设等制度方面的薄弱，此类内容属社会法部门，而非本文研究范围，但为促进顺利和自由的促进土地承包经营权信托制度，有必要强调，在推进土地承包经营权信托制度的同时应当完善此四方面机制：一是就业能力提升机制，设立职业培训机构，对有意从事非农行业的农民进行职业教育；二是劳动权利保护机制，对从事非农行业农民的工作单位加强监管，对该类人群劳动维权予以指导；三是农村社会保障机制，提高农村社保覆盖率和质量，随着城乡二元结构解除进一步实现农民养老、医疗等社会保障权利平等化；四是促进农村地区行业和基础设施全面提升，创造更多就业岗位，提高周边行业发展水平、提高就业质量，适度开展定向就业。
