引 言
合同所追求的是一种严谨的契约精神，即一方发出要约、另一方做出承诺则表示双方受契约条款之约束，并承担违约之后果。严格遵守契约约定的条款，作为民法诚实信用原则的重要内涵之一，在民事活动中起着推动契约缔结、保障合同双方权益，维护市场交易安全的作用。为了避免违反契约精神的违约行为的发生，以及出于对守约方利益的充分保护，法定的或约定的一系列违约救济条款则必不可少，违约金是违约救济的方式之一，并在实践当中占据了巨大的比例。违约金按照其性质主要可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，在我国，赔偿性违约金不仅有着充分的学术理论基础，还有着实践当中可以援引的大量法律条文上的支撑，对于保障和弥补非违约方所遭受的利益上的损害起到了重要作用；而惩罚性违约金，理论界虽大有研究，但我国的法律法规中却甚少涉及，自原《经济合同法》废止后，法律法规上基本已没有明确的关于惩罚性违约金的规定，现行《合同法》第 114 条第 3 款中“……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”,对于此条款是否为惩罚性违约金的规定尚有学者存疑,更多的学者认为他并不属于法条上对惩罚性违约金的肯定。
随着各种新型合同，尤其是知识性劳务合同、承揽合同的大量出现，实际的损害愈发难以举证和确定，惩罚性违约金条款将提供更符合双方利益的违约救济途径。对什么是惩罚性违约金，惩罚性违约金是否可以适用于所有类型的违约行为，还是局限于《合同法》第 114 条规定的迟延履行的场合，等等一系列问题都有待确认和研究。另外第 114 条第 2 款中对于违约金上限和填补的规定，是否应当适用于惩罚性违约金中，是否应当给予法官在所有违约金中自由裁量的权力，惩罚性违约金是否能够脱离单纯对于可计算可衡量的损失的一种填补的地位，是否可以成为缔约双方基于平等自愿基础下，意思自治地不受他方干扰地一种违约救济，是否可以建构完善和独立的法律体制，这些问题都有待研究和商榷。本文将就惩罚性违约金基础理论，惩罚性违约金与违约金、赔偿性违约金的关系问题，惩罚性违约金制度建立的理论基础、现实意义，否定惩罚性违约金的理论弊端，以及如何将惩罚性违约金的规制脱离于《合同法》第 114 条第二款中赔偿性违约金调整标准，如何构建独立的惩罚性违约金制度体系，惩罚性违约金体系相应的完善机制有哪些等方面，进行概括的论述，以期寻找惩罚性违约金更为妥当的定位，更合理的违约救济途径，在最大程度的尊重合同双方在缔约方面的自由意志的前提下，对惩罚性违约金进行控制，以达到公平缔约的效果，促进市场交易的稳定和繁荣，构建和谐社会。
一、惩罚性违约金的概念和构成要件
（一）惩罚性违约金的概念
惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，又称违约罚，是违约金的一种本质功能，其在违约救济当中的作用在于惩罚违约行为，“合同或法律法规上规定在合同一方出现不履行或者不适当履行情况的时候，违约方需支付的作为惩罚的一笔金额”,此种惩罚性违约金在违约行为出现时，违约方除支付违约金外，其他一切因为债权债务关系而产生的应当负担的责任，均不因为支付了惩罚性违约金而受到影响。守约方除了可以请求违约金以外，还可以请求债务履行或者不履行所生的损害赔偿，惩罚性违约金请求权并不与损害赔偿请求权相排斥。
从现在学理界的分类，可将惩罚性违约金简单分为：真正的惩罚性违约金。即仅具有惩罚性功能，约定惩罚性违约金的双方当事人，在发生债务不履行的情况时，违约方需要支付合同条款中所约定的金钱，且除此之外，和因合同关系所应当负担的一切责任均不因为惩罚性违约金的支付而受到任何影响。
这种惩罚性违约金的约定目的，在于从合同订立之初，通过约定高昂的违约代价，来督促和担保合同的顺利履行。合同关系作为私法关系，为了避免法律对私的关系的过分介入，法律上对其利益的保障是相对有限的，合同双方通过合同条款订立惩罚性违约金来约束彼此，从订约的本质上来讲，任何一方都不是为了得到违约金而订约，都是为了实现合同目的而订约，那么惩罚性违约金应起到的是一种担保甚至是一种强制作用，使合同双方因承受着惩罚性违约金的压力而遵守约定、履行义务，进而实现合同目的。所以，惩罚性违约金请求权不得与损害赔偿请求权出现当然的排斥，如果出现，那么无法形成对于违约方的一种制裁，也就无法施展其担保的作用，只有当当事人一方违约时，不仅需要赔偿另一方的实际损害，还要受到一定数额金钱的惩罚，才会对其违约的行为造成威慑。
不真正的惩罚性违约金。即损害赔偿额的预定，缔约双方在订约时，对于将来违约可能存在的损害赔偿额的预定，但此处的损害赔偿预定并不同于德国法上的损害赔偿总额的预定，德国法上损害赔偿总额预定的前提是：必须有损害的发生且有赔偿义务的构成，允许债务人在能够举证债权人没有受到损害或者损害很小的情况下，请求违约金不发生效力。此处所说的损害赔偿额的预定，是缔约双方在订约时对于合同不履行或不适当履行等违约情况可能对彼此造成的现实损害或无形损害的一种合理预期，在违约发生时可以免除债权人受到的损害的举证责任，无论是否真的存在实际损害，都视为损害是存在的，债务人都当然的要支付的相应的金额，而债务人的举证无法推翻这种约定。这种预定损害填补功能的违约金，其主要作用就在于对于无形损害难以举证、甚至无法举证的情况提前约定给予一种保障，这种违约金的存在，可视为是在违约金体系下，对于损害赔偿的一种补充，在平等缔约的基础上，对于当事人彼此认可又无法举证的无形损害的一种预定赔偿方式，虽然它具有损害赔偿的性质，但由于其所保障的损害并不一定受损害赔偿制度认可，那么从损害赔偿制度角度来看，损害并未发生，或损害的数额并不等于或高于预定的数额，那么从这个角度，此功能下的惩罚性违约金的支付也是具有惩罚性功能的，并不违背惩罚性违约金的本质。
惩罚性违约金具有其一定的特殊性质。违约金是指按照当事人双方的约定或者法律直接的规定，一方当事人存在违约行为时，应向另一方支付金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产，但均不涉及履行。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人的违约行为和补偿无过错方当事人所受损失的效果，违约金的存在意义在于期望主债务能够全面、准确的履行，而无法全面、准确的履行时可以得到相应的补偿或施加相应的惩罚。因此有的国家将违约金作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式之一。按照其性质不同，可将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金两种，与惩罚性违约金相比较而言，赔偿性违约金，是对合同一方当事人因另一方违约，可能遭受的财产损失的一种预先估算，支付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，也不再补偿。“……守约方只能请求违约方强制实际履行，或者主张让违约方支付违约金，但是不能进行双重请求；如果遇到合同不能履行的场合，守约方只能请求支付相应的违约金，而对惩罚性违约金的解读，只有在违约金的利益指向明确指出，纯是为了迟延履行的情况时才承认惩罚性违约金的效力。”
依照理论而言，惩罚性违约金与赔偿性违约金在功能区别上主要在于其保障的利益指向性的不同，惩罚性违约金主要是对于违约行为的制裁，而赔偿性违约金主要是用于对违约造成的实际损害的一种填补。在实践当中，对于合同双方所约定的违约金的性质，除非合同中明确约定了违约金的性质或所保障的利益指向，如出现约定不明的情况，目前我国法院对于其性质的判断存在一定的实际难度，有的学者认为应以约定的违约金的数额来判断其性质，如果数额高于实际损害额，那么就具有惩罚性质，如果不高于实际损害额，就是赔偿性质，而这样的判断方式，很明显与缔约双方最初在订立违约金数额时的出发点是有不同的，缔约双方在订立合同违约条款时，并不能准确的预估出每一种违约行为发生时实际损害的大小，在这样的前提之下，法官更多的应该通过对合同的性质、缔约双方的地位、合同的目的、合同履行的情况、违约方的过错程度等等原因进行判断，并对违约金的数额进行调整，而不能单纯依靠实际损害额来进行判断。
但是这样的方式并没有办法实际解决惩罚性违约金在实践中约定的法律正当性问题，以及惩罚性违约金与赔偿性违约金的实质区别问题，而且操作起来难度很大，赔偿性违约金强调对于守约方因违约方违约而造成的损失的一种填补，而惩罚性违约金则主要在于对违约方违约行为的一种惩罚。故两种不同性质的违约金的请求权，是否可以在订约时加以区分，或在约定不明时通过合同解释进行良好的分辨，就是一个重要的问题。
（二）惩罚性违约金的构成要件
惩罚性违约金作为违约金的一种，其构成要件可参考一般违约金的构成要件，再寻找其独有的构成要素。一般的违约金条款的生效要件包括：1、成立并有效的合同；2、违约行为的存在；3、损害的存在，这三个方面。那么惩罚性违约金的构成要件有哪些呢？成立并有效的合同，惩罚性违约金作为违约金的一种形式，和违约金一样，是附属于合同的一种从债务，只有主债务真实有效，惩罚性违约金才有其生效的可能性，所以成立并生效的合同是惩罚性违约金的一个前提条件。
违约行为，既然叫惩罚性违约金，那么违约行为的存在也是其发挥效力必要的构成条件，那么何为违约行为，或言之违约分为哪几种情况，做简单分类。
根据我国《合同法》第七章违约责任中规定，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十四条“……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后。
还应当履行债务。”总的来说，主要分为以下几种情况：履行不能，因可归于债务人的事由致使合同履行不能。履行不能亦称为合同不履行，不履行合同构成违约。不履行与能履行而不履行不同，能履行而不履行构成迟延履行。合同因履行不能，只能请求赔偿、支付违约金等救济方式，无法请求继续履行。迟延履行，对履行期已满而不能履行的债务，因可归于债务人的事由未为给付所发生的迟延。履行迟延使债务不能及时满足，造成对债权人的消极侵害，这是时间上的不完全履行。构成迟延的合同，需已届履行期，而且履行需可能。合同的履行期，应按约定确定，债务人自期届满之时起，负迟延责任，如催告的约定或法定期限的，自期限届满起，负违约责任。履行不当，债务人没有完全按照合同内容所为的履行，也称瑕疵履行。例如履行的数量不足、方法不当、地点不妥等等。履行拒绝，债务人在债之关系成立后履行期届满之前，能履行而明示不履行的意思表示。履行拒绝是债务人能为而不为，若不能履行因可归于债务人的事由未为给付所发生的迟延，则属于履行不能。
对于以上四种违约行为的情况，《合同法》上只就迟延履行行为在第 114 条中加以规定，其违约金性质暂且不论。而对于其他的情况并无明确的惩罚性违约金之规定，那么当事人之间对于其他情况自行约定惩罚性违约金是否可以得到法律支持？从现有的学术界观点来看，各法学家对于违约行为是否都可适用惩罚性违约金的问题持支持认可态度。迟延履行和履行不当的情况中，当事人除了要赔偿因违约造成的各种可预见的损失，如双方对于违约惩罚性有约定，还要支付惩罚性违约金。根据这样的观点来看，惩罚性违约金是原则上可以应用于合同履行不当的各种情况之中的，无论是履行不能、迟延履行、履行不当、拒绝履行，合同双方当事人均可约定相应的惩罚性违约金，但约定的惩罚性违约金必须具有一定的针对性，针对于何种违约情况而进行惩罚，还是针对合同履行的全过程均具有惩罚性质。在实践中，合同双方一方面可以明示的方式直接进行约定，惩罚性违约金所保障是哪一部分的利益，也就是韩世远教授所强调的利益指向相同。另一方面，在由于约定不明发生纠纷时，法官也可以根据双方就违约金所担保的利益指向进行判断，其是否符合惩罚性违约金请求权的特点和条件。
实际损害的存在，如何界定法律上认可的损害及其范围，是无论在损害赔偿制度中还是违约金制度中都非常重要的环节，我国民法中关于损害赔偿的范围的规定是很全面的，通过可预见性规则与实际损害规则，很大程度上限制的法律上认可的损害赔偿范围，减少了守约方在被违约后获得救济的利益范围。
“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为：在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。法院这一判决，严重限制了惩罚性违约金作用的发挥，直接将惩罚性违约金所应有的功能彻底否定，原告主张违约金请求权所获得的利益甚至可能低于直接进行损害赔偿请求权的主张，使得惩罚性违约金条款的设置形同虚设，成为摆设，而这绝不是违约金最初设计者希望看到的。
相较于一般的违约金而言，惩罚性违约金的构成要件中，违约人有过错应当成为一个重要部分。从惩罚性违约金本身的作用来看，其主要是为了惩罚违约方不遵守合同约定，损害守约方对于契约的信赖，只有这种违约行为是由于违约方在主观上或客观上存在一定过失才具有可惩罚性，如果违约方已经极尽善良义务，无论在主观心态上还是客观行为上都不具有可责难的过失，就不能够用惩罚性违约金对其违约行为进行制裁和惩罚，否则将有过分加重交易负担。
也就是说，我们只在违约人主观上或客观上存在过错时，存在违反诚实信用原则的情况下，才可以主张惩罚性违约金，在违约方不存在过错的情况下对守约方造成了实际的损害，惩罚性违约金就无法发挥其应有的作用，而只能交由赔偿性违约金或损害赔偿制度进行救济。故惩罚性违约金也必须以过错为其生效要件，并且因其具有对违约行为的过错的制裁功能，违约人有过错甚至是故意，及过错程度的大小，是惩罚性违约金产生效力的主要条件。
违约方有过错作为惩罚性违约金的构成要件在司法实践中也得到相当的认可，“史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司”案中，最高法认为：关于约定的违约金是否过高问题，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整，鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝率越低嫌疑，价值没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《贸易协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予以减少的主张无理，本院予以驳回，一审法院关于甘肃皇台应向史文培支付违约金 2099790 的判决正确，本院予以维持。
从这一案件中最高院所作的判决理由可以看出，过错、主观上恶意等是违约金具有惩罚性的必要前提，只有存在过错甚至是故意，才考虑违约金惩罚的作用，及其作用的大小，没有过错，则违约金不发生应有效力，过错是违约金尤其是惩罚性违约金的必要前提。
如上所述，无论是惩罚性违约金还是赔偿性违约金，成立并生效的合同，违约行为的存在都是其必备的基础，而在过错和损害的方面，赔偿性违约金更多关注的是实际损害的发生，只有存在实际损害，守约方的利益需要填补时，赔偿性违约金才发挥其作用，不存在损害，其请求权自动消失。而对于惩罚性违约金，其主要的功能是惩罚违反合同约定的行为，只要违约方具有一定的过错，而是否存在实际损害并不重要。故两者最大的分辨即在于惩罚只以过错为原则，而不以损害为必要，赔偿却必须以损害为前提，是否存在过错在所不论。
