三、惩罚性违约金理论否定说存在的问题
对于惩罚性违约金地位的确立，从理论根源上是对诚实信用原则的遵守，是对合同自由的认可，合同双方订立契约的目的是为了通过义务的履行使权利得以实现，进而获得所期待的利益。就像所有行为都有它的目的，所有行为的动因都是为了其目的的实现，合同的订立也有其目的，合同目的的实现是订立合同的意义，包括在合同条款出现异议时，最合理的解释，也是本着实现合同目的的方式进行的解释。双方缔约时，给予了彼此最起码的信任，就是彼此一定是为了实现合同目的而缔约，那么一定会积极的履行合同义务，遵守合同约定，而这种信任通过合同条款的订立来加以确定，违约条款最初也是最重要的目的就是为了通过违约时的巨大代价来威慑彼此，以确保对方会积极履行约定，不会违约。从这个目的来看，违约金的设定就不应侧重于为了填补损害，补偿守约方的损失的赔偿性违约金。所以，惩罚性违约金作为威慑机制或惩罚机制，不应与赔偿性违约金一样，其与损害赔偿、继续履行等就不应竞合，惩罚性违约金请求权的行使并不必然导致损害赔偿请求权和继续履行请求权的丧失。此观点类似于新《消费者权益法》中惩罚性赔偿机制，第 55 条第二款：“……受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
但由于学术界对于惩罚性违约金制度的否定，导致现行的法律体系并没有将这种惩罚性违约金的制度纳入到《合同法》的规制体系当中去，现行的民法体系对于赔偿性违约金是有相对完善的规定和完整体系的，明确了赔偿性违约金以损害额为限，是具有填补功能，只要发生损害就可以主张权利，而并不影响合同的继续履行或者其他合同条款的作用。但是，对于违约金的惩罚性，却始终没有明确其地位，其惩罚性功能未受到真正的重视，114 条中第三款的规定，也只是形式上认同了在迟延履行时违约金和继续履行可以同时主张，而未明确此处违约金请求权是基于违约方违反约定而承受的“惩罚”,还是基于损害赔偿请求权而进行的“填补”,换句话说，此处法条的规定是“法律拟制”还是“注意规定”,并不可知，而基于我国民法的整体性来看，此处笔者并不认为是对惩罚性违约金的认可或肯定，只能说是对迟延履行救济的一种特殊规定。依王胜明教授观点，“在这种情况下，违约金视为因迟延履行造成的损失补偿，可以要求继续履行合同，但违约金和赔偿损失不能并用。”
韩世远教授也认同并采纳了这样的观点，“我国合同法第 114 条规定的违约金，属于赔偿性违约金，虽可与‘履行债务’并用，也不过是对于迟延赔偿的赔偿额的预定”.对于这种将惩罚性违约金分离于损害赔偿为基准的赔偿性违约金的观点，学界持反对意见的学者，其主张的主要依据是“禁止得利”原理，认为任何人不得因损害而获得双份赔偿，再就是基于维护债务人的利益，保障其不因违约而受到多于债权人受损的额度的责难。但笔者认为，这两种理论对于否定惩罚性违约金均有其局限性。
首先，禁止得利，不可获得双份赔偿，其标准是什么？实际损失？预期利益？台湾民法继承了德国民法的“完全赔偿原则”,即负损害赔偿义务者，应回复发生赔偿义务之事由未发生前存在之状态。而我国民法并未完全采用完全赔偿原则，而是加入了可预见性标准，结果是在确定赔偿的范围时要坚持有限的主观和不完全的客观标准，要求不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。
如经典的案例模型：“甲在乙的饭店吃饭，饭后赶往飞机场乘坐飞机，由于乙的食物不洁，导致甲生病急救，错过飞机且错过了一个标的额很大的合同的签署，使甲利益严重受损，若甲未告知乙自己乘坐飞机的情况，乙只需辅导医药费等侵权费用和餐费，而无需就飞机票等损失负担。”这是侵权问题，为了确保交易安全，不过分加重交易成本是可以理解的，而对于合同，合同双方在缔约时就非常清楚合同履行过程中可能发生或一定发生的各种情况，清楚彼此将为合同履行负担何种风险，承担何种责任，那么损害范围即是基本确定，损害不仅包括客观上的物质损害，也应当包含精神上的损害，不仅包括金钱等有形损害，也包括信赖利益等无形损害，如果基于这样的考虑，惩罚性违约金作为填补损害信赖利益损失，违反诚实信用原则的赔偿，就并不违反禁止得利原则。简言之，禁止得利中的损害，未包含对于信赖利益的侵害等无形损害的考虑，而惩罚性违约金则可以视为对于这部分损害的填补。
其次，在违约金方面我国现在更多的是考虑作为赔偿方的债务人的利益，防止由于违约金的缘故，使得债务人承受过重的交易负担。这是法律在价值取向上的选择，保障守约方的利益是否大于保障债务人的利益，保障哪一方的利益更有利于保障交易安全，保障市场稳定，促进市场繁荣的问题。笔者认为，保障守约方的利益更能够保障交易安全、市场稳定。合同关系不同于物权、侵权关系，在债之关系中，合同是最缺乏随机性、突发性和不可预测性的关系。
合同订立之出，合同的双方当事人的情况，合同的标的，合同的权利义务就是确定的，缔约双方不断地接触、磋商、争论、博弈，都是为了更好的划分彼此的权利义务，以此来更好的实现合同目的。在任何一个合同中，彼此能够达成意思表示的一致性，都是付出了相应的让步和隐忍的，这种让步和隐忍受到诚实信用原则，契约精神的作用，使其必须承受不得放纵，就像伊甸园中禁律一样，任何人可以在合同约定范围内恣意的行使权利，获得利益，但任何一方偷食“禁果”,破坏契约，都应受到惩罚，而这种惩罚怎么可以仅仅以补偿一个“苹果”为标准？如果这样，违约成本相对过低，在很多时候将无法更好的确保彼此受到合同约束，完全地积极地履行合同。在劳务合同中，提供劳务方所能够证明的受到法律认可的损害常常是很小的，更多的是时间成本，智力成本，或者抽象的说是生命成本，哪怕在可预见性规则下，其可得利益也必须具有必得的要求，而这种“必得”的举证难度和认可标准是很高的，那么劳务接受方的违约成本是非常低的，只需要支付很少的损害赔偿，接受方就可以撕毁契约，而不受到任何惩罚。这样的情况屡见不鲜，“何洲与佛山市顺德区龙江镇新世纪农业园有限公司”案中就是实例，而法院倾向于坚持以实际损害为限，未支持约定的违约金数额。这是否会打击劳务市场的积极性和稳定性值得注意，尤其是在现今日渐重要的知识性劳务提供市场的繁荣，大量的高级知识分子，以出卖自己的智力成果，提供知识性服务为工作，他们所付出的代价往往不是简单的物质财富、交易机会，更多的是时间成本、健康成本、生命成本，而对于这一类劳务提供者来说这些无形成本才是最为重要的交易筹码，这类服务提供者提供的服务给企业以及市场的繁荣发展带来了巨大的推动力，正所谓“知识就是力量”,人才才是经济发展的重要保障，在效率优先的发展时代，更多的知识性人才不局限于停留在对一个企业的服务，而是尽可能的发挥所有才智，服务于整个市场，那么为这种服务的安全性提供最够的保障，违约金的惩罚性功能可以发挥巨大的作用。
