结 论
对于惩罚性违约金的争议已经有十几年之久，惩罚性违约金的定位尤其是学术界激烈争论的焦点。虽然各种观点均有其能够自圆其说的理论依据，无论是哪一派的观点的专家教授，都从不同层面或利益考量，提出了对于惩罚性违约金独立构建的假设和规划，但在法律实务当中还是大都局限于现有法律法规的基本精神基础上，通过法官的自由裁量权进行一定的调整或妥协来达到维护合同双方利益的目的。虽然许多学者也就惩罚性违约金功能定位的问题有过深入的研究和激烈的讨论，1但如何建构惩罚性违约金体系，对于惩罚性违约金数额过高引起的纠纷如何解决等问题，并未从本质上给出更多细化的意见。《合同法》第 114 条第二款中关于违约金数额调整的规定所带来的问题长期存在着，多次进行的法律修订也一直未对该法条进行修改，从现实的角度来看，利处弊端并存，而随着新《消费者权益保护法》的颁布，为保护消费者利益，引导经济主体诚信经营而将原有的一倍的违约金提高到三倍，其改动中带有十足的惩罚意味，这似乎从另一个领域上为合同法确立违约金的惩罚性功能，甚至建立独立的惩罚性违约金制度提供了制度参考与改革的勇气。
本文，从现有的惩罚性违约金概念、性质、功能、分类、与违约金的的关系问题出发，由浅入深的逐步探究，分析现有违约金制度下，惩罚性违约金地位作为固有属性的违约金种类，却面临着“英雄无用武之地”的尴尬现状，在理论界存在大量对惩罚性违约金功能的发挥的担忧，以及对其在违约就集中定位错误等问题的现象，致使惩罚性违约金无法更好的应用于实践当中。作为违约金固有的惩罚性功能而言，由于法律法规制定中对于其功能的制约未有良好的规划而使其被闲置，在我国法律制度中，惩罚性违约金没有独立的架构体系，没有明确的法条法规，而违约金功能的发挥更多的是赔偿性违约金，通过对损害进行填补的方式，在违约救济中发挥着作用。而这种方式，严重的制约了惩罚性违约金的功能，只有将惩罚性违约金的定位与功能进行重新调整，建构完备的惩罚性违约金约定、调整机制，才能更好的最大限度地发挥违约金本身的作用，才能在实现充分尊重当事人双方自由缔约的基础上，对惩罚性违约金加以限制，以图实现公平与正义的目的。
首先，要通过惩罚性违约金的理论，寻找惩罚性违约金作为违约金的“固有之意”的身份，为违约金的惩罚性功能追根溯源，通过对惩罚性违约金本身的解读与分析，确定惩罚性是违约金固有属性，在其功能上应占主导作用，以此来说明建构独立的惩罚性违约金制度体系是完善违约金体制的当然之意。
其次，梳理惩罚性违约金重新定位理论基础、司法实践的定位，以民法的诚实信用原则而引申出的合同严守规则，要求缔约当事人必须严格遵守契约，对于违反契约精神的行为必须加以制裁，而作为重补偿弱惩罚的民法，想要依靠法律法规设置处罚和制裁的制度来确保当事人严格履约是不现实也违背民法作为私法的属性的，那么只有通过合同约定，当事人双方平等协商，以合同条款的形式赋予对方在己方违约时获得救济并加以惩罚的权利，这种约定受到合同自由原则的保护，非法定情形不应受到他人的干涉。
这样的违约金模式，将为现今大量存在并蓬勃发展的劳务交易关系提供应有的保障，一方面可以制约很多因违约成本过低而轻视劳务成本的行为的发生，为劳务交易尤其是知识性劳务交易提供良好的制度保障，并给予合同当事人双方稳定、受到法律支持的违约金约定制度，为劳务提供者在订立合同时，为无形成本的付出、合同完全履行的不确定性提供了一定程度的“安全感”.
再次，通过对现有违约金惩罚性在各国各法系中地位的对比，以及我国现有违约金约定争议案件中最高院的处理方式，来寻找较为合理的惩罚性违约金制度建构方式。笔者将惩罚性违约金的定位独立于赔偿性违约金的规则中，以一种独立的法律框架重新加以构建，将违约金的原有功能结构加以颠覆，不再以赔偿性为主，惩罚性为辅，而是违约金以惩罚性为其本质属性，并积极发挥惩罚性功能，以期建构一个惩罚性违约金与赔偿性违约金相互独立、相互补充的制度结构，不仅是对惩罚性违约金的一种承认，也是对赔偿性违约金的一种补充。根据这样的设计，以鲜明的态度确立其惩罚性功能的主导性地位。
最后，任何制度的建立都不是尽善尽美的，都会存在各种漏洞以及不足，同样的，惩罚性为主导的违约金体系也存在着大量的制度漏洞，也就是因为在制度设计上的困难，才间接导致了各国对于违约金惩罚性功能的讳莫如深。但是制度上的可行性并不影响对于制度理论上的探索，新型的惩罚性违约金制度和其他的民法制度一样，需要完善的体系来对其发挥有所限制，如何控制和调整惩罚性违约金约定过高的问题，应根据现实情况加以调整，而对数额是否过高，不能再用 114 条第二款的实际损害额的方式去加以判断，而是要通过合同当事人在违约中的过错程度加以判断，过错程度大，性质恶劣，那么违约金的数额就可以稍高，过错程度小，已尽了善良义务，那么相应的违约金数额就可以适当降低，这种调整方式可以综合借鉴我国侵权责任法中过错原则的归责原则，而笔者根据现实情况中出现的各种问题判断，支持惩罚性违约金数额的上限为合同标的额的一倍。而另一方面作为违约责任的救济方式违约金的免除，同样的应当以过错的存在与否来加以判断是否可以免除，而与损害是否实际存在，当事人双方在举证责任方面只需举证过错及过错程度即可。
综上所述，笔者鲜明的态度表明支持违约金惩罚性功能的确立，并建立独立的惩罚性违约金制度体系，出发点在于尊重合同自由和严守契约的精神，在民事法律的平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则上，合同当事人双方订立的任何契约条款都应受到彼此的遵守和法律的维护，而不应过多的赋予法官在合同条款中的自由裁量权，哪怕只是违约金数额方面的调整，法院的中立身份，在民事法律关系中要严格保持，相应的，如果赋予法官一定的裁量权，权力也必须是受到一定范围限制和程度限制的。基于这样的出发点，笔者并不排斥，且尊重当事人在合同约定中，将违约金定性为赔偿性功能或是惩罚性功能，只要是合同双方友好协商订立的，法律上就要尽可能的给予支持。如孙学致教授所言：“……沿着绝对尊重并维护契约自由、尊重并贯彻自生自发的交易规范之一理论进路，进行有限地建构。唯有契约自由在契约法实践中得以一以贯之的保障，自由而有序的市场交易秩序才有可能逐渐生成”1.
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