二、惩罚性违约金的正当性
（一）惩罚性违约金具有正当性
1. 满足尊重合同自由、维护合同利益之需要
通常意义上，违约金，是当事人约定在一方违约时根据违约情况向守约方支付一定数额金钱的承诺。其作为合同条款中非常重要的一部分，体现的是缔约过程中，双方基于意思自治，平等、友好协商的结果，并愿意承担违反约定而带来的损失甚至是惩罚的意思表示。而违约金的数额条款也是由双方在缔约之时，或出于担保完全履约或出于为守约方提供保障而协商订立。在违约条款方面，除格式合同或合同中格式条款以外，均完全出于双方的真实意思表示。
那么，违约金本身的性质，很大程度上应当由缔约双方来磋商决定，尤其是惩罚性违约金在作为履行约定顺利进行的重要保障的场合，守约方基于可能存在的不安定因素或地位的弱势等原因，只能将希望寄托于合同本身的约定，以及违反合同时相应产生的高于损失的惩罚性违约金，以此来保障弱势方的权益。
在民法实践中，最常发生冲突的便是理论上的“应该”与实践中的“不确定”,例如实际损害。在经济发展日益加快，新兴产业不断萌生，劳务合同、承揽合同的新形式层出不穷的今天，作为守约方，提供明晰的、准确的损害证明，难度也随之提高。加之，各种新型脑力工作者、知识性劳务提供者的需要，单纯的可得利益或预期利益，很难满足其在投入大量无形劳动后应当获得的回报，而这种付出与保障不对等的情况的同时，也使得雇佣者的违约成本大大降低了，致使大量的恶意违约的情况发生。故惩罚性违约金脱离单纯的损害赔偿的束缚构建独立的惩罚性违约金制度就具有时代意义和现实需要的。
实务中不乏出现以下类似案例情形：甲乙双方为合同的相对方，甲方为企业，乙方为提供培训服务的个人，双方签订了授课劳务合同，约定于本月底，乙方前往甲方所在城市进行授课培训，酬劳为 20000 元。乙方为此次授课顺利，进行了为其 2 周的授课准备，包括课件的制作，资料的收集，并投入了大量的时间和精力，月底乘飞机前往甲方所在城市。当飞机到达后，甲方提出由于甲方公司安排原因，课程取消，并愿意承担乙方所有的差旅费用。若此时，单纯计算乙方的物质损失，主要是准备过程中所花费的制作费，前往甲地的飞机票等费用，而无法计算或无法举证乙方在之前两周内所花费的时间成本、智力成本，因此，无法避免的，可能出现甲方或恶意订约，或因毁约成本过低而缺乏完全履行的压力，造成的肆意毁约。无论是何种情况，在这样的契约关系中，乙方始终是处于劣势的，乙方在整个履行过程中都不间断的承受随时可能被违约，而违约补偿又无法完全实现的巨大压力，这不仅不利于合同目的的良好实现，会造成类似市场交易的严重不稳定性，无形当中也会提高知识性劳务的成本，而给经济发展的效率造成严重影响。
现阶段我国《民法通则》中规定了合同自由原则，希望充分尊重双方当事人的自由意志。而《合同法》第 114 条第二款又赋予了法官根据实际损害对双方约定的违约金的数额进行调整的自由裁量权，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7 号）第 16 条进一步规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”.那么如上假设，甲方与乙方约定违约金为 10000 元，而实际损失是 1000 元，那么甲方以 10000 元远高于 1000 元为由，请求减少违约金的，法官原则上可以调整为 1300 元。这样对于乙方来说，是否存在不公平，就是值得商榷的问题，如前，乙方实际的损失虽然为 1000 元，但不可估量的时间成本与智力成本无法得到补偿，乙方基于对合同的信赖，在缔约时与甲方磋商，将可能付出的时间成本与智力成本计算到违约金中，期待在甲方违约时可以得到双方都认可的违约金，而法院经由违约方的诉请，将违约金定性为赔偿性违约金进行数额的调整，这将违背了合同全面履行的要求。
在德国民法典 343 条中规定：“发生应支付效力的违约金金额过高，经债务人申请，可以通过判决减少至适当金额。在对适当性进行判断时，应当考虑债权人的一切正当利益，不应当仅考虑财产上的利益。违约金在支付之后不得请求减少。”
此法律规定一方面明确了法官可依据现实情况进行利益平衡，形成性的将违约金减低至一个适当的数额。另一方面，这种平衡要考虑多方因素，且必须考虑多方因素。在这方面是我国制度上所欠缺的。
正如前文所述，随着时代的不断发展和进步，合作方式的不断改进，无形资产、无形劳动的提供者逐渐增多，其为了履行合同所进行的前期准备不可估量。一方面，“时间就是金钱”的意识已经得到广泛的认可和重视，时间成本被计入合同利益中是不容置喙的，时间成本如何估价，如何计算，如何举证成为了违约后合同双方争论的重点。另一方面，在一般劳务中，知识性准备或付出的比重也在不断提高，很多实践中，合同缔约的一方，主要的价值在于个人的脑力付出、知识性付出，而非金钱上、物质上的付出，那么当违约金单纯的以实际损害为衡量标准时，这些付出将被忽略，这对于这部分的缔约方受到莫大的损失，将造成对积极性的巨大打击，这时赔偿性违约金的局限便显露无疑。
简言之，时间成本、机会成本、脑力成本等逐渐被大家所认可并重视的缔约成本，需要一套完善的独立的惩罚性违约金制度的存在加以保障，以维护其相应市场的交易安全和提高相应市场的交易效率。
在我国，合同是平等主体间关于民事权利义务关系的协议，是义务约束，而不是单方允诺。《合同法》第 110 条规定了除第二款中的三种情况外，守约方都可以要求强制履行。其所基于就是有帝王条款诚实信用原则所延伸出的契约必须严格遵守的准则。在合同自由的前提下，契约双方平等、公平的订立的契约，将得到法律的保护和支持，作为合同违约救济的重要条款，违约金条款也应当受到足够的重视和认可，而相比其他违约责任承担方式强制履行、赔偿损失、减价，违约金制度中的惩罚性违约金是唯一能够起到威慑和制裁作用的方式。如果实务当中再以赔偿性违约金为主要的违约金功能，忽视了惩罚性违约金在担保合同履行当中的重要地位，那么对于严格履行将失去一个重要保障。
笔者认为，应当赋予违约金惩罚性足够大的发挥空间，这对于建立在平等基础意义上的（排除格式合同、格式条款可能存在的交易地位严重不对等的情形，格式条款依照合同法中关于格式合同、格式条款的相关规定加以限制即可。）契约有重大的作用，其所约定的惩罚性违约金条款，是订约时，双方所认可的负担，那么当违约行为出现时，就应当遵循双方约定的惩罚机制，无论数额超过实际损失多少，都是符合彼此心理预期的，也是双方自愿承受的，再此基础上，法院就不应过多干涉，而应充分尊重契约自由。
2. 符合违约金理论的当然之意
任何法律概念想要得到普遍的认可和适用，均需要其法理基础和实用意义，对于违约金的惩罚性功能，在法理上是得到普遍认可的。“违约金，依各国之立法有两种性质，其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金，其他以之为损害赔偿额之预定，有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的，故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的，债权人唯得选择请求本来之给付或请求违约金”“惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其他因债之关系应负的一切责任，均不受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。”
由此可以看出，目前法学界对于惩罚性违约金的功能定位主要体现在两个方面，其一，损害赔偿的预期，对于可能无法计算，可能无法举证，或举证存在巨大难度的违约损害进行提前的估算，以合同双方能够认可的数额进行约定，当出现合同违约的情况时，根据约定进行填补。这种情况下的违约金数额可能高于实际损害额，也可能低于，但因基于合同双方的约定，所以可以良好的解决争议，避免争端，提高效率。
其二，作为惩罚金，其约定的数额往往高于或远高于实际的损害额，其功能是两方面的，在合同履行前和履行中起到威慑的作用，以高于实际损害的金额督促合同双方严格按照合同履约，完全地履约，以实现合同目的。
当违约行为出现时，惩罚性违约金又能起到对不遵守诚实信用原则的，违反合同条款约定的一方当事人的有效惩罚，以私人的力量进行救济的方式来规制不规范的市场活动，对违约行为进行消极评价，维护守约方的合法利益，树立良好的市场交易习惯，市场交易责任感。将惩罚性违约金的功能脱离于赔偿性违约金的范畴，回归到史尚宽先生所述的“固有意义上的”违约金上，即真正意义上发挥具有惩罚性功能的违约金，其任意性更强，更加体现了意思自治的规范，将违约的救济方式和途径交回到当事人手中。这种观点从本质上肯定了惩罚性违约金在违约金体系中的重要地位，惩罚性不仅是违约金的一种功能，甚至是违约金最重要的功能，“惩罚性违约金即为固有意义上的违约金，而且是违约金制度的全部。”这种观点已获得很多人的认可和支持
