3. 2 存在的疑难问题
1.以伪造、变造居民身份证罪来规制考试舞弊行为，于法于理不合
在组织考试作弊中，如果行为人通过伪造、变造居民身份证为考试作弊行为做准备，将构成伪造、变造居民身份证罪。但行为人主观目的不是为了伪造、变造居民身份证，而是为了考试作弊，伪造、变造居民身份证的行为只是其手段行为，以该罪论处未免牵强。
且考生本人并没有伪造、变造身份证，只是购买伪造、变造的居民身份证，在这种情况下，是否构成伪造、变造居民身份证罪？司法实践中有三种做法：第一种是认定为买卖国家机关证件罪，第二种是认定为伪造居民身份证罪的共犯，第三种是不认定为犯罪。对于第一种做法，既然刑法第280条第3款将居民身份证从刑法第280条第1款的国家机关证件中独立出来，而且仅规定只有伪造与变造居民身份证的行为才构成犯罪，那么将购买身份证的行为又以刑法第280条第1款规定的买卖国家机关证件罪论处，违法了立法的精神。对于第二种做法，其理由一般是购买人预付了现金，提供了照片，预付的现金实际上是伪造居民身份证所需的成本，而照片则是伪造居民身份证的必备要素，故从客观上可以说购买人为伪造者提供了帮助，但从行为的基本性质上讲，预付现金与提供照片的行为没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，不宜认定为犯罪。故该罪并不能从根本上对组织考试作弊行为进行惩罚。
2.开考期间试题信息的密级确定存在争议
根据教育部和国家保密局联合制发的《关于印发教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定的通知》教密【2001】2号（以下简称《规定》），国家教育考试在启用之前的试题包括副题、参考答案和评分标准均属国家秘密。且2005年教育部在《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》（教密函【2005】1号）（以下简称《通知》）中明确界定，“启用” 一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义。
笔者认为《通知》的内容有点不够谨慎。首先，“启用”与“启封并使用完毕”的字面含义出入很大。按照一般人的理解，“启用”是指启封试卷，开始使用，而《通知》将“启用”的时间点从启封之时推迟到“使用完毕”之时，与社会的普遍理解不合。其次，参考答案和评分标准也属于国家秘密，同样适用《通知》中“启用”的含义，那么参考答案和评分标准的使用完毕是否要等到评卷结束？我国一些地区的高考还实行考后估分的制度，照上述解释，是否也将构成犯罪？因此，《通知》中对“启用”的解释有点不够准确。
那么，在考试期间，试题是否算是国家秘密呢？学者之间也存在着不同的看法。“不构成说”认为在开考之后，就意味着考卷公开，考题内容已失去了国家秘密中可控性的特征，因而不属于国家秘密，考生将试题传出，不构成非法泄露国家秘密罪。“构成说”认为“作弊电台操作者明知考试期间自己不该知悉试题这一国家秘密，却仍然接收考场内考生传输来的试题，其非法获取国家秘密的行为，直接破坏了国家的保密制度，符合非法获取国家秘密罪的犯罪构成。2”笔者赞成“构成说”,因为虽然试卷己经开始使用，对考生来说是已公开，但是对于社会大众来说还不能算是公开，因此，笔者认为在考试过程中将试题传出还是应当构成非法泄露国家秘密罪。
3.国家工作人员将试题泄露出去，但是未将答案传入，没有造成较大的社会危害，是一定要定故意泄露国家秘密罪？
实践中会出现只有国家工作人员将试卷内容泄露出去，但对方却未将答案传入的情况。有学者认为仅仅“知悉”试题内容，没有“将答案传入”,不会损害国家安全和社会利益，影响考试的公正性3.笔者不能同意此种观点。在实践中，出现此种情况可能只是个偶然，行为人不为了作弊，不会冒着风险只是将试题传出，而不把答案传入，况且试题在考试之后就会有有关部门上传至网络上，行为人没有必要连考试这几个小时的时间都等不了，非要千方百计早点获取试题。因此，这种情况背后一定还隐藏着某些秘密，不能因为没有产生危害结果，而错失一次提前打击犯罪的机会。
4.有组织的大面积作弊，是否构成聚众扰乱社会秩序罪或者聚众扰乱公共场所秩序罪
聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的行为'.聚众扰乱公共场所秩序罪，是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为、有学者认为，对有组织的作弊，行为人众多，严重扰乱了考点秩序，可以聚众扰乱社会秩序罪或聚众扰乱公共场所秩序罪追宄其刑事责任3.笔者认为此种观点较为牵强。聚众，是指首要分子纠集多人于一个地点，从事共同扰乱行为的情形，具有一定的公开性。而组织作弊虽有多人参与，但并不聚集一起，往往分散于考场内外，且因不希望被发现而具有私密性，从表面上未对考场的公共秩序造成影响。另外，在主观方面，考试作弊的目的是为了获取虚假成绩，不是为了扰乱公共场所秩序。因此，虽然有组织作弊可能具有一定扰乱公共场所秩序的因素，但是将其认定为聚众扰乱社会秩序罪或聚众扰乱公共场所秩序罪不太适宜。
5.对一些社会危害性较大的考试舞弊行为，无法追究刑事责任
对于非国家工作人员、与考试职权无关的国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员），具有下列情节时，无法追究其刑事责任：（1）多次或为多人提供考试作弊工具或创造其他作弊条件的；（2）多次组织将答案传送考场内或为考场内多人传送答案的；（3）多次或为多人冒名代考的；（4）多次或为多人提供考试作弊中介服务的。
3.3 小结
在我国，对考试信息的获取或泄露行为、国家工作人员在考试中的作弊行为，现行刑法只能间接地进行规制，换言之，我国现行刑法中仅把某些池露或获取考试信息的行为、国家工作人员在考试中的舞弊行为等部分作弊行为规定为犯罪，对非国家工作人员实施的考试作弊行为如组织用手机等通讯工具向考生传送答案等行为并没有规定，对此类行为并不能适用刑法进行规制，刑法在此方面存在缺失，不能有效保护国家和人民的利益。同时现行刑法中没有直接约束一般行为人考试舞弊行为的罪名，不能有效控制日益娼厥的作弊之风。因此，为了有利于贯彻罪刑法定原则，为了更好地体现考试的功能，在刑法中新设置一个罪名来规制考试舞弊行为，势在必行。
