第一章 绪论
第一节 研究情况综述
一、研究背景和意义
随着社会经济的发展和社会分工的细化，用工关系在社会中普遍存在，被使用人在从事工作中造成第三人损害的情形越来越常见。为了平衡用人者、被使用人、受害人三方的利益关系，用人者责任应运而生。用人者责任作为一种特殊侵权责任在侵权法中占据了重要位置，是一项比较成熟的法律制度。自英美法系至大陆法系，对用人者责任都有详细的界定与规制，国内外专家学者对用人者责任从理论到实践也都进行过深入探讨。随着我国社会经济的发展和改革开放的实施，用工关系的种类和主体呈现出多样性，由此产生的侵权行为也日渐增多，《侵权责任法》是我国第一次对用人者责任进行立法规制。
在我国《侵权责任法》出台前，《民法通则》第 43 条对用人者责任并没有具体规定。
《民事诉讼法》的司法解释《民诉意见》第 42、45 条规定了法人以及法人以外的其他组织的责任，但对实体法上的责任主体、归责原则、责任承担方式等没有涉及。《人身损害赔偿司法解释》第 8、9 条中明确了用人者责任这一特殊侵权责任类型，但毕竟是司法解释而无法填补法律空白。2010 年实施的《侵权责任法》第 34、35 条首次以法律形式对用人者责任的责任主体、归责原则、构成要件等进行了明确规定。用人者责任在学理上已有较多研究，但在我国学界并未达成统一观点而是存在不同意见，因此《侵权责任法》在用人者责任制度构建上较为简单并回避了一些具有争议性的问题，例如“执行工作任务”的判定标准、受害人求偿选择权和用人者追偿权等。本文通过分析我国用人者责任制度的现状，借鉴国外和台湾地区用人者责任制度的先进立法经验，结合我国的立法和司法实践，提出完善我国《侵权责任法》中用人者责任制度的建议。
二、研究方法及思路
本文采取的研究方法主要有：一是文献研究方法。通过图书馆、网络等搜集整理有关《侵权责任法》、用人者责任方面的期刊文献、学术着作、硕博论文等，总结相关文献研究成果，归纳分析各种学说的观点。二是法理分析方法。从法学理论角度分析用人者责任制度的理论基础、构成要件、归责原则和责任承担方式等，为解决司法实践中的问题提供理论依据。三是比较分析方法。考察评析英美法系、大陆法系国家和我国台湾地区对用人者责任制度的立法进程和现状，归纳总结先进立法经验，为完善我国《侵权责任法》中的用人者责任制度提供借鉴。
本文的研究思路是以我国《侵权责任法》中用人者责任的规定为脉络，以“立法现状分析--找出不足和弊端--提出完善立法建议”为全文线索。从用人者责任的法理分析入手，分析用人者责任的概念、性质、归责原则和构成要件；评析我国用人者责任的现行立法状况，分析评价《侵权责任法》、《民法通则》和相关司法解释中的相关规定，列举《侵权责任法》相关规定的亮点和不足；考察英美法系和大陆法系国家和台湾地区相关制度，借鉴英美法、法国法、德国法、日本法和台湾地区“民法”中的先进立法经验，以期完善我国《侵权责任法》中的用人者责任制度。
三、研究内容与目的
本文通过对用人者责任理论基础、《侵权责任法》的立法背景和条文解读等资料的分析，明确我国用人者责任的立法争议主要表现在以下几个方面：一是用人者责任是属于替代责任还是连带责任；二是用人者责任的责任主体如何界定，是以用人者为名作出统一规定，还是将用人单位和个人之间劳务关系中接受劳务一方的责任分开进行规定；三是对用人者责任应当采用哪种归责原则，是采用过错推定责任原则，还是无过错责任原则；四是劳务派遣中的多个用人者责任如何分担；五是用人者是否享有对被使用人追偿权及追偿权范围的规定。通过对以上关于用人者责任的争议问题进行研究，厘清存在争议的模糊地带，对用人者责任制度的构建提供理论背景和实践经验支持。最后，对完善我国《侵权责任法》中的用人者责任制度提出建议，明确用人者责任的责任主体、责任承担机制、抗辩事由等相关规定，确立受害人求偿选择权和用人者追偿权，完善用人者责任保险制度，细化特殊情况下用人者责任相关规定。
第二节 用人者责任的理论分析
一、用人者责任的概念
（一）用人者责任名称的确定
在英美法系和大陆法系国家的立法中，都确立了这种特殊侵权责任，这种特殊侵权责任的起源可以追溯到罗马法，最初是表述为雇主责任，随着资本主义国家的雇佣制度的发展而逐渐形成体系。目前各国对用人者责任并没有统一的表述，英美侵权行为法上称为替代责任（vicarious liability），大陆法系国家如德国、法国、日本、我国台湾地区则一般称为“雇主责任”、“雇用人责任”、“使用人责任”等。
在我国，用工关系是现代社会关系中的重要组成部分，因此用人者责任是一种广泛存在的责任形态，用人者责任制度的相关立法和司法解释经历了从无到有，从分散到统一的过程。我国有关用人者对被使用人在执行职务中导致他人损害承担责任的法律规定，最早应该是《民法通则》第 43 条及其司法解释《民通意见》第 58 条的规定。这两条规定不仅是为了解决侵权责任问题，而是作为“法人责任”的相关规定。《民诉意见》第 42、45 条第一次对“法人责任”和“雇主责任”进行区分规定，并出现了“用人者”的表述。《人身损害赔偿司法解释》第 8、9、13、14 条又进一步对 “法人责任”、“雇主责任”和“义务帮工责任”进行区分规定，几乎把所有用人者责任的类型都包括其中，但实际上是为了区分不同所有制把用人者责任分割成几个部分，其中“法人责任”和“雇主责任”的责任承担方式也有所不同。
《侵权责任法》专门设置了两个条文对用人者责任进行规定，这对于明确我国立法中的用人者责任制度，平衡用工关系中的各方利益具有重要作用。在《侵权责任法》制定过程中，关于用人者责任的名称曾有过不同的看法，主要有以下两种观点：一是采用雇主责任。认为两大法系几乎都采用“雇主责任”的提法，使用这一约定俗成的术语有利于我国侵权责任制度与其他国家和地区接轨和交流。但这种观点并没有被《侵权责任法》所采纳，主要是因为“雇主责任”与私有制中的“雇佣关系”密不可分，与我国公有制经济为主体的性质不符。而且“雇主责任”的表述无法涵盖我国所有用工关系，例如机关、事业单位等不属于雇佣关系的其他用工类型。因此，采用“雇主责任”不能完全反应现实情况。二是采用用人者责任。认为用人者责任的概念可以避免因公有制和私有制的所有制类型区分而采用不同的术语，避免“雇主责任”与私有制联系起来产生误解。采用用人者责任的表述增加了适用范围，可以将劳动关系、雇佣关系、义务帮工等用工关系包括进来。《侵权责任法》在第 34、35 条两个条文中分别规定了“用人单位”和“个人”两种不同类型的用人者，分别设立规则。[1]
我国大多数学者都认可第 34、35条是专门针对用人者责任的规定，因此在《侵权责任法》出台后，相关资料文献对这两条侵权责任的解释基本上都是使用了用人者责任这个概念，所以本文也采用了用人者责任这一表述。
（二）用人者责任的概念
用人者责任包括广义和狭义两个方面，广义上的用人者责任包括两个部分，第一是用人者对被使用人因工作原因受到损害承担的责任，是对被使用人所承担的责任；第二是用人者对被使用人在执行工作任务中对他人造成的损害承担的责任，是对用工关系以外的第三人所承担的责任。本文所论述的用人者责任是指狭义的用人者责任，即用人者对被使用人在执行职务过程中致第三人损害承担的责任。
在我国，学者对用人者责任的概念有不同的表述，但一般是指“被使用人因执行工作任务或劳务造成他人损害，用人者所应承担的侵权责任[2].”我国《侵权责任法》中的用人者责任具有以下特点：第一，它是以用工关系的存在为前提。用人者之所以要对被使用人造成他人的损害负责，是因为他们之间存在用工关系。第二，它是替代责任的一种类型。即用人者并非对自己的侵权行为负责，而是对被使用人的侵权行为负责。第三，它是用人者对第三人的责任。用人者责任是用人者对被使用人造成他人损害的责任，即外部责任。第四，它是被使用人因用工造成他人损害的赔偿责任。即只要被使用人是根据用人者的要求提供劳务，无论从事何种工作所造成的损害，用人者都要承担责任。[3]
二、用人者责任的性质
对用人者责任的性质学界有不同的观点：第一，认为用人者责任是属于自己责任。
自己责任，就是直接责任，是行为人为自己的侵权行为负责的侵权责任形态。[4]
自己责任是为自己的行为负责的侵权责任形态。用人者责任是因为自身利益的归属、危险的支配事由对外承担责任，而且被使用人的加害限于用人者的事业活动及其危险，用人者是终极的责任承担者。[5]
根据这种观点和“责任自负”原则，用人者选任被使用人从事由其指挥安排的工作，就应当对被使用人在工作中的行为加以控制，以免被使用人对他人造成损害。如果用人者怠于履行自己在选任和监督方面的义务，那么被使用人在执行工作中对他人所造成的损害应该由用人者负责，在这种情况下用人者是对自身的过错负责，而不是对他人的过错负责。为了保障受害人的权益，用人者必须对自己疏于注意义务而承担责任，这样有利于督促用人者要积极采取措施来防止被使用人实施侵权行为。第二，认为用人者责任是属于替代责任。替代责任是指责任人为他人和自己管理的物件造成第三人人身和财产损害的行为负赔偿责任。[6]
替代责任主要有以下理论根据：
一是民事责任的财产性决定了侵权赔偿责任可以替代。民事责任具有财产性质，责任人才能为行为人的侵权行为承担责任。二是民法的权利义务相一致原则。在雇佣关系中表现为那些为自己的利益雇佣劳动的人应对雇佣承担风险。三是民法的公平原则。从保护受害人的角度出发，应该由对损害有过失的责任人承担赔偿责任。四是加重社会责任理论。当侵权行为人是国家或组织的工作人员时，应当由国家或组织来承担责任，以体现社会责任。替代责任的来源主要是罗马法中的“准私犯”和法国法中的“准侵权行为”.
在罗马法上，债的发生原因主要有四种，分别是契约、准契约、私犯和准私犯。其中准私犯，是指未被列入私犯的某些特殊的侵权行为。在法国法上，《法国民法典》第 1384条就对准侵权行为作出规定。[7]
按照一般的过错责任原则，责任人只对自己的侵权行为所造成的损害负责，对他人以及自己所管理的物体所造成的损害不负责，这样将会使很多受到损害的人得不到应有的赔偿，因此罗马法和法国法对准私犯和准侵权行为做出特殊规定，由此产生了替代责任。在替代责任中，责任人与行为人不是同一个人，由于责任人与行为人或者物件之间的存在管理与被管理的关系，由责任人代替承担侵权责任。
在英美法中，用人者责任的承担是通过替代责任得以实现的。在用工关系中，被使用人是根据用人者的意志来执行工作任务，被使用人的主观意识要与用人者的命令相吻合。
被使用人执行工作任务的行为受到用人者的管理和监督，其行为可视为用人者行为的延伸。因此，被使用人的行为即体现用人者的意志，又体现用人者的行为，所以用人者应对被使用人在执行工作任务中的侵权行为承担责任。
第三，认为用人者责任兼具自己责任和替代责任两种属性，即不完全是自己责任，也不完全是替代责任。其根据是，如果用人者不享有追偿权，责任的承担者就是用人者本人，用人者对此承担的就是自己责任。但如果用人者享有追偿权，用人者承担责任而向被使用人追偿，责任的承担者是实施加害行为的被使用人，用人者承担的是替代责任。
即从用人者责任的外部承担来看，用人者责任为自己责任；从内部承担来看，用人者责任为替代责任。
本文认为用人者责任是属于替代责任。自己责任和替代责任的区别在于：自己责任来源于一般侵权行为，适用过错责任原则。一般侵权行为的行为人和责任人是同一人，行为人对自己的行为承担责任，而不是由他人来承担责任。替代责任来源于特殊侵权行为，特殊侵权行为的行为人与责任人不是同一人，责任人是对行为人的行为承担责任。
替代责任既可以采用无过错责任原则，也可以采用过错推定责任原则。用人者责任的前提条件是要求用人者与被使用人之间存在用工关系，侵权行为的发生时被使用人在执行职务中因自己的侵权行为导致第三人权益受损，而由用人者对第三人的损害承担赔偿责任。因此，用人者责任是用人者是对被使用人而非自己亲自实施的侵权行为的后果负责，是一种特殊侵权责任，属于替代责任。
三、用人者责任的构成要件
（一）用人者与被使用人之间存在用工关系
用工关系，是指用人者与被使用人之间因用工而形成的关系。[8]用人者与被使用人用工关系的认定是用人者责任是否成立的关键，如果不存在用工关系，就不存在用人者要就其被使用人的行为承担责任的问题。在我国，用工关系既可以是临时的，也可以的长期的。劳动关系是用工关系的一种，但用工关系又不限于劳动关系，不能将劳动法上的劳动关系与侵权法上的用工关系简单等同。侵权法上的用工关系的认定要考虑到受害人的保护，尽可能地对其进行扩大解释。《侵权责任法》中的用工关系，显然比《劳动法》中的劳动关系的范围更为宽泛。[9]
在实践中，对用工关系的判断，考虑被使用人的行为是否体现了用人者的意志和利益是较为重要的。例如，某物业公司将清洗某大厦玻璃外墙的工作交给物业公司员工陈某负责，由大厦向物业公司支付清洗费用。陈某因为家中突发急事，找到其表弟王某代替他完成清洗工作。王某在清洗玻璃外墙时因清洗设备倒塌致使行人李某受伤，受害人李某请求物业公司赔偿。在此案中，虽然王某不是物业公司的员工，但王某的行为是为了完成物业公司的工作任务，物业公司从王某的工作中得到利益，物业公司对其存在的监督管理的责任，所以物业公司应当承担侵权责任。
（二）造成他人损害的行为是被使用人执行工作任务的行为
在用人者责任中，用人者并不是要就其被使用人所实施的一切侵权行为承担侵权责任，而是被使用人在执行工作任务时的行为造成了第三人损害，用人者才需要承担对受害人的赔偿责任。什么情况下被使用人的行为才算是执行工作任务？主要有两种认定标准：一是主观说，即以用人者的主观意思和被使用人主观意思为判定标准。二是客观说，即被使用人的行为是否是执行工作任务的行为，应该以被使用人行为的外观为标准来认定。本文认为，要认定被使用人造成他人损害的行为是被使用人执行工作任务的行为，单纯适用主观说或客观说都存在一定的片面性。主观说以用人者或被使用人的主观意思表示为要件，忽略了客观事实的重要性。客观说以被使用人行为的外观为标准，而排除了用人者和被使用人的主观能动性对被使用人行为和导致结果的影响，具有抽象性和概括性。因此，在司法实践中宜采用客观说结合具体判断标准来认定被使用人行为是否在其职务范围内。具体判断标准是指，在决定被使用人的侵权行为是不是在他们的职责范围内时要考虑被使用人实施侵权行为的目的、手段、时间、地点、侵权行为的形式等具体情况来确定。[10]
在采取客观说的基础上同时采取具体判断标准，是因为现实中用工关系非常复杂多变，各种主观和客观因素对司法审判增加了困难，因此通过客观说，即抽象判断标准与具体判断标准的综合应用，有利于在具体案件中排除干扰，充分保护受害人的权益。例如某营运汽车的司机在行驶途中，擅自允许乘客驾驶，结果发生事故，则应该认定为属于执行工作任务的行为。又例如某企业高管的司机被解雇后，因为该企业高管的私事驾驶企业的公用车，发生事故，这就不能认定为是属于执行工作任务的行为。
以客观标准来认定被使用人行为是否属于执行工作任务的行为，有利于保护权利受侵害的第三人，而不受用人者和被使用人的主观意思表示影响。
（三）被使用人执行工作任务的行为符合侵权行为的构成要件
从用人者责任的性质可以看出，用人者责任实际上就是侵权责任，没有侵权行为则没有侵权责任，所以被使用人执行工作任务的行为要符合侵权行为的构成要件，才能构成用人者责任的成立。适用于过错责任原则的侵权责任由四个构成要件[11]组成，即适用于过错推定原则的侵权责任也属于这个范畴。适用于无过错原则的侵权责任由三个构成要件[12]组成，不用具备主观过错要件。因此，根据被使用人在执行工作任务的行为是否有主观过错来判断用人者责任是否成立，可能出现以下几种情形：一是如果侵权责任适用于过错原则或过错推定原则，即被使用人要有主观过错才构成侵权责任，此时用人者责任成立；如果被使用人没有存在故意或过失则不属于侵权行为，用人者责任不成立。
二是如果侵权责任适用于无过错责任，则无论被使用人是否存在主观过错都属于侵权行为，用人者责任都成立。三是如果被使用人的行为存在特定的抗辩事由，如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人故意或重大过失、第三人过错等，被使用人不用承担侵权责任，那么用人者也自然不用承担侵权责任。例如，李某驾驶车辆为某公司运输易燃物品，行驶途中易燃物品发生爆炸，致使路人张某受伤。这个案例可能有两种情况：一是如果易燃物品的爆炸不是因为路人张某故意或者不可抗力造成的，则构成高度危险责任，那么某公司作为用人者应当承担侵权责任。二是如果易燃物品是在李某停车期间遭别人窃取并使用而引发爆炸，则属于第三人过错，不构成高度危险责任，李某没有实施侵权行为，某公司也不用承担用人者责任。
四、用人者责任的归责原则
英美法系国家关于雇主责任的司法判例是以“归责至上”为依据，认为雇主应当对雇员的侵权行为承担严格责任，不论用人者是否有选任监督上的过失，采用的是无过错责任原则。在大陆法系国家，如法国及大多数欧洲国家与英美法系国家的归责原则相似，雇主不能通过举证自己在选任监督上没有过失而免责，采用的是无过错责任原则。而以德国、日本和我国台湾地区为代表的国家和地区，规定了雇主如果在选任监督上的没有过失就可以免于承担雇员侵权责任，采用的是过错原则，实际上是过错推定责任原则，即举证责任倒置。另外，台湾地区的雇主责任制度为了保护受害人的权益，设置了衡平责任，规定当雇主在选任监督上没有过错而免责时，受害人不能获得损害赔偿，那么法院可以根据综合考虑受害人和雇主的经济情况，由雇主对受害人进行赔偿，并赋予了雇主对雇员享有求偿权。德国、日本和我国台湾地区对雇主责任归责原则的确定，虽然最初都认可雇主可以通过证明自己没有过失而免责，但实践中对举证责任进行严格限制，事实上是从过错推定原则向无过错责任原则过渡。因此，当今两大法系国家都是倾向于无过错责任原则。对我国用人者责任的归责原则，即属于无过错责任还是过错推定责任，我国法学界也存在不同意见。如杨立新教授认为，用人者责任应该采用过错推定责任原则。[13]
张新宝教授[14]和台湾学者王泽鉴先生[15]则认为，用人者责任应当采用无过错责任原则，即使用人者在选任或者监督被使用人行为方面已经尽到了合理注意义务，用人者仍然要就被使用人的行为对他人承担侵权责任，只要被使用人本身对受害人实施了侵权行为。
本文认为我国用人者责任的归责原则是属于无过错责任原则，主要有以下几个原因：第一，用人者责任适用过错推定原则不利于现代用工关系的发展。现代用工关系不同于传统的用工关系，特别是在高科技、高风险行业，用人者往往难以通过证明自己没有选任监督方面的过错来免除承担侵权责任。同时，在司法审判中也难以判断用人者是否已经在选任和监督上尽了义务，是否应承担责任。因此，用人者责任适用无过错责任有利于提高被使用人侵权案件的审判效率。第二，从世界各国对用人者责任归责原则的变化看，大多数国家都倾向于适用无过错原则。从英美法系国家，到大陆法系的法国等欧洲大多数国家对用人者责任都采取无过错责任原则。德国和日本虽然采取过错推定原则，但都通过严格认定举证责任，或者不承认这种抗辩，而使举证免责条款失去意义，因此也倾向于无过错责任原则。第三，用人者责任适用无过错责任有利于保护受害人的合法权益。如果用人者责任适用于过错推定责任，用人者可以通过举证而免于承担侵权责任，侵权责任由雇员承担。一般来说，用人者相对于被使用人来说拥有更多的财富和资源，因此其赔偿能力要远远高于被使用人。根据风险与收益相一致的理论，用人者从被使用人的工作中获得了利益，就应该承担由被使用人引起的侵权责任。如果用人者通过举证免责，受害人只能要求赔偿能力较低的被使用人来赔偿自己的损失，这有可能造成受害人无法及时有效地得到赔偿，不利于保护受害人的合法权益。而在我国立法和司法解释中，无论是《侵权责任法》还是《人身损害赔偿司法解释》，采用的都是无过错责任原则，也符合用人者责任归责原则的发展趋势。
