第三章 国外和台湾地区相关制度的考察和借鉴
第一节 国外和台湾地区相关制度的考察
我国所称的用人者责任在国外和台湾地区多被称为雇主责任。雇主责任起源于罗马法上“损害投偿”制度[39],成型于工业革命后的近代社会，是一种古老的特殊侵权责任。
在原始的法律中，雇主和雇员之间所形成的雇主责任是普遍存在的。在罗马法中，就有雇主责任的雏形。关于雇主责任，美国法官 Holmes 追溯到原始法中家父或主人对子女、奴隶或者动物对他人致损的一种赔偿责任。[40]
查士丁尼的《法学总论》中也有准私犯的相关表述。[41]罗马法上的这种制度对法国民法典和欧洲教会法关于替代责任制度的构建都产生了影响。因为受到罗马法替代制度的影响，欧洲教会法也认为，当行为人通过别人去行为时，如果别人在行为时实施了损害行为并因此导致受害人遭受了损害，行为人也要就别人的行为引起的损害对受害人承担侵权责任。教会法上的这种制度对英美法系国家的侵权法产生了重要影响，英美法系国家的司法判例将这一规则适用到雇主就雇员的行为承担侵权责任的领域，因此建立了“发号施令”理论。[42]
一、英美法系国家之规定
英美法中，雇主责任被称为替代责任。在英美法系国家，中世纪的“发号施令”理论一直坚持到 17 世纪末。雇员没有的到雇主的命令而实施的侵权行为是雇员自身的侵权行为。雇主为雇员的行为负责，仅限于雇员从事了雇主所命令的行为。英国法院于 1697年创设了雇用人代付责任理论，也就是默示责任命令说。这种学说不再以雇主对雇员的明确指令为判断标准，而是认为雇主对雇员为一般授权时，便可以推定雇主对雇员有默示的命令而应当承担侵权责任。18 世纪末，某些司法判例开始重视雇主与其雇员之间存在的雇佣关系，不再要求行为人对其雇员做出明示或者默示的命令。[43]
20 世纪初期，英美侵权法确立了“职务范围说”理论：雇主责任是建立在雇员执行工作任务的实施的侵权行为的基础上。[44]因为随着社会经济的发展，雇佣关系逐渐向劳动关系转化，雇佣契约被劳动合同所代替，由此产生的“职务范围说”相对于“命令说”适用范围更广，雇主责任的界定也从雇员听从雇主的命令转变为雇员执行工作任务。在英美法侵权法中，雇主责任是属于无过错责任，只要雇员在执行工作任务中对第三人造成侵权，雇主就要承担赔偿责任。雇主责任以雇员的侵权行为为成立要件，不允许雇主举证免责。就雇员自身的责任来说，英美法认为雇主责任的承担不影响雇员对个人责任的承担，雇主和雇员都应当对受害人承担侵权责任，且雇主对雇员享有求偿权。
二、大陆法系国家之规定
（一）法国法之规定
《法国民法典》第 1384 条规定了雇主责任[45].根据这条规定，雇主在以下情况下对雇员的行为承担责任：一是存在雇用关系，雇用人有权对受雇人下达命令或指示。二是受雇人在履行职责过程中造成他人的损害，受雇人的侵权行为应与其职责有关。除了《法国民法典》第 1384 条以外，《比利时民法典》第 1384 条Ⅲ和《卢森堡旧民法典》第 1384 条Ⅲ、《希腊民法典》第 922 条和《葡萄牙民法典》第 500 条、《荷兰新民法典》第 6:170 条、《意大利民法典》第 2049 条也遵循了同样的发展方向。根据以上各个国家民法典对雇主责任的规定，雇主不能通过证明自己没有过错而免责。这些国家雇主责任制度的发展趋势都是无过错责任。就雇员自身的责任来说，法国民法认为雇主责任是为了保护受害人而不是雇员的利益而构建，雇员不能因为其在雇佣期间实施侵权行为而免除责任。法国法院确定受害人可以选择起诉雇主或雇员，但只有雇主享有求偿权，不过雇主对雇员的求偿权收到劳动法的限制。[46]
（二）德国法之规定
《德国民法典》第 831 条是对于雇主责任的规定。[47]
根据这个规定，德国民法典对雇主责任的规定属于过错推定责任，但德国司法实务上已采取各种方法排除民法典第831 条关于举证免责的规定，其主要的规避策略，除了严格认定举证责任外，还有关于第 832 条的“组织过失责任”等。德国立法的倾向也是不利于雇主的举证免责，在大多数情况下雇主还是要承担责任。就雇员自身的责任来说，德国民法认为只要雇员的行为构成侵权，也应承担侵权责任，雇主责任的承担不影响雇员责任的承担。根据德国民法典第 840 条第一款和第二款规定，二者是连带债务人，受害人有权要求雇主和雇员中的任何一个承担赔偿责任，雇主对雇员享有追偿权，但雇员承担全部赔偿责任却不能享有追偿权。
（三）日本法之规定
《日本民法典》第 715 条是关于雇主责任的规定。[48]
日本法学界对于被用人的加害行为产生的损害，使用人为什么必须负担责任的问题，经历了一定的变迁。初期民法起草者考虑的是雇主因为对雇员在选任监督方面存在过错而需要担负责任。但到了 20 世纪 20 年代中期，鸠山教授批判上述过失责任说，我妻荣博士继承了这种见解，认为民法中的雇主责任也带有个人主义责任论的色彩，与一般的侵权行为在两点上不同：一是其过失是雇主对雇员的选任监督的过失，不是加害行为的过失；二是其举证责任在雇员。
即雇主责任是加重了的过失责任，但却未达到过失责任的中间责任。虽然日本民法典规定雇主就选任、监督尽了相当的注意时可以免责，但在司法实务中这个免责抗辩却难以实现。所以，日本民法对雇主责任的归责原则也逐渐从过错推定责任演变为无过错责任。同时第 715 条也对雇主对雇员的求偿权作出规定。
三、台湾地区之规定
我国台湾地区“民法”第 188 条是对雇主责任的规定。[49]
其中第二款的规定，是台湾“民法”上所独有的，表示台湾地区关于雇主责任的立法采用过错推定责任原则，兼采用衡平责任原则。虽然规定雇用人在选任监督上已尽注意义务时可以不用承担责任，但又通过衡平责任来维护受害人的合法权益，避免受害人无法得到赔偿。但台湾学者王泽鉴先生认为，根据当今的社会经济状况，雇主责任应当采用无过错责任原则。雇用人通过受雇人的工作获得利益，就应当承担受雇人对他人的侵权责任。且雇用人相较于受雇人能通过较低的成本防止损害的发生，还可以通过雇主保险来分散风险，由雇用人承担侵权责任更有利于保护受害人。因此，目前台湾地区的雇主责任制度是过错推定责任和衡平责任相结合，但其发展倾向也是无过错责任。关于雇员自身的责任问题，台湾地区“民法”规定雇主责任连带责任，受害人可以选择雇主或雇员赔偿损失，当雇主承担赔偿责任时对雇员有求偿权。
第二节 国外和台湾地区相关制度的启示和借鉴
从上文对国外和台湾地区相关制度的分析，可以看出用人者责任，或称雇主责任在各国侵权法中的发展和演变历程。由于不同国家地区之间历史渊源和社会发展进程差异，形成了不同的理论和学说，形成了不同特点的制度。从责任主体、归责原则到责任承担方式等，都与当时的社会和经济发展息息相关，对我国侵权法上用人者责任制度的建立完善有一定的启示和借鉴作用。
一、用人者与被使用人的责任分担
在比较法上，德国、日本和我国台湾地区都规定雇主与雇员承担连带责任，连带责任涉及到雇主与雇员之间责任的分担。德国民法规定雇主责任和法定代理人的责任形态为连带责任，台湾地区“民法”规定由雇用人与行为人负连带赔偿责任。我国过去关于用人者责任的立法中并没有对用人者和被使用人是否承担连带责任作出明确规定。从《民法通则》第 43 条，《民通意见》第 58 条，《民诉意见》第 42、45 条可以看出，我国早期的立法思想是，赔偿责任不是由侵权行为人直接来承担，而是对通过其他方式例如追偿或处罚来实现的。《人身损害赔偿司法解释》第 9 条采用了用人者承担责任的规定，但增加了连带赔偿责任这一并列条款，是我国立法上第一次对用人者和被使用人承担连带责任有了明确的规定。2010 年实施的《侵权责任法》第 34、35 条又排除了连带责任的内容，简化为用人者责任。在用人者责任或称雇主责任领域，两大法系多数国家和地区承认用人者与被使用人承担的是连带责任，主要是因为以下原因：一是如果用人者有雄厚的经济实力，那么受害人选择由用人者承担责任可以得到充分的经济补偿。
但如果用人者经营困难或频临破产，这时仍由用人者承担责任可能导致受害人无法得到应有赔偿。连带责任可以更好地保障受害人的权益。二是如果完全由用人者承担被使用人的侵权责任，那么被使用人本身的过错行为就得不到惩罚，有违民法的“责任自负”和“公平原则”,被使用人也可能因为不用承担责任而在执行职务中疏于注意义务。但随着社会经济的发展和用人者责任保险制度的兴起，在各国法律实践中已经严格限制连带责任的承担。作为受害人，首先选择的是向清偿能力较强的用人者追偿，很少选择清偿能力较弱的被使用人作为承担责任的对象。作为用人者也可以比被使用人更早预见到侵权责任发生的可能性，通过对被使用人加强选任监督管理和购买用人者责任保险，来降低自己承担侵权责任的风险。考虑到时间和成本问题，法院也倾向于限制被使用人的连带责任，让受害人能更快从经济能力能雄厚的用人者那里获得赔偿，以降低受害人的损失和成本。因此，本文认为由用人者承担责任再通过赋予用人者追偿权的方式更有利于保护受害人，也更能体现用人者责任制度的本质和特点。
二、受害人求偿选择权的设定
在比较法上，两大法系国家都认可被使用人或称雇员自身的责任，如法国、德国和英国。即使法律明确规定雇主和雇员承担连带责任，法律也允许受害人单独起诉雇员，要求雇员对自己向受害人实施的侵权行为承担赔偿责任。[50]
法国法院确立了受害人对雇员的请求权，受害人可以选择只起诉雇员，不起诉雇主。德国民法典也规定雇主和雇员都应对受害人承担侵权责任，雇主责任的承担并不影响雇员侵权，受害人可以自由选择要求雇主或者雇员来承担赔偿责任。英美法认为雇员和雇主均应对原告承担个人责任，当雇员对他人实施了侵权行为时，受害人可以单独起诉雇主，或者单独起诉雇员，或者共同起诉雇主和雇员。我国学者对受害人是否有求偿选择权，即受害人能否只选择起诉被使用人存在不同意见。如王利明教授、杨立新教授认为，受害人有权要求用人者承担侵权责任，但不能要求被使用人承担侵权责任，也不能要求被使用人与用人者承担连带责任。[51]
张新宝教授认为，我国侵权法应当采取两大法系国家侵权法的规则，受害人可以根据自己的具体选择起诉用人者，或者被使用人，或者同时起诉用人者和被使用人。我国《人身损害赔偿司法解释》第 9 条采取了折中的做法，当雇员实施了故意侵权或因为重大过错侵权时与雇主承担连带责任，而《侵权责任法》第 34、35 条并没有设计相应的归责。受害人是否具有求偿选择权关系到用人者和被使用人的责任承担问题，被使用人承担的是一般侵权责任，而用人者承担的是特殊侵权责任。本文认为，用人者责任的设立并不意味着被使用人自身侵权责任的免除。一般情况下，受害人是根据用人者责任制度，要求能力相对较强的用人者来赔偿损失。但现实中也可能出现用人者清偿能力不足，而被使用人清偿能力较强的情形。所以，在这种情况下应当允许受害人选择有利于自己的方式来获得赔偿。
三、用人者追偿权的设定
对于用人者追偿权的设定，比较法上的一般做法是用人者可以向被使用人求偿。台湾学者王泽鉴先生认为，雇主可以向雇员求偿的原因，是因为雇员的行为直接导致损害的发生，如果没有设立雇主求偿权，就违背了侵权行为人应当对受害人负侵权责任的一般原则。《德国民法典》第 840 条第二款规定如果雇主承担了赔偿责任，可以向雇员追偿全部的赔偿额。但如果雇主的企业主，而雇员是工人，雇主的追偿权可能因企业内部的补偿制度落空。如果雇员承担了全部赔偿责任，他并不能要求雇主分担。不过，如果企业内部存在损害补偿的约定，那么，雇员也可以请求分担。即使雇主本身不承担责任，根据劳动法的规定，雇员也可以享有“减免请求权”要求雇主依据过错程度分担其赔偿额。[53]
《日本民法典》第 715 条第三款规定，使用人也可以向被用人全部追偿。为了限制雇主向雇员的追偿，日本学者提出了各种理论。台湾地区“民法”第 188 条第三款规定雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。雇用人对外虽应与受雇人连带负责，但对内则无负担部分可言，应当享有全部的求偿权。如果受雇人先承担了责任，则不能向雇用人求偿，因为责任真正归属于受雇人。[54]
英美法中雇员的责任体现在雇主承担责任后对雇员有求偿权。可见，上述国家和地区都明确了用人者对被使用人享有追偿权，但是都通过种种方法来限制用人者追偿权的行使。我国《人身损害赔偿司法解释》第 9 条规定了用人者追偿权，并将其限制在被使用人具有故意或重大过失的情况下才能适用。用人者追偿权主要有以下几个特点：一是追偿权应该是法定的。追偿权的设定是因为用人者要为被使用人的侵权行为承担责任，在先行承担责任之后再向被使用人要求赔偿损失。如果没有法律明确用人者享有追偿权，那么用人者就无权向被使用人求偿。
法律规定由用人者先行承担责任是为了保护受害人的权益，使受害人能尽快得到赔偿，所以应允许用人者追偿。二是用人者行使追偿权的前提是被使用人存在故意或重大过失。在被使用人存在主观故意或者在工作中有重大的过失的情况下，如果用人者承担了替代责任而不能追偿，那么明显对用人者不公。所以在这个前提下，应赋予用人者追偿权得以弥补损失。三是追偿权的行使应受到严格限制。国外和台湾地区虽然设立了用人者追偿权，但对这种权利的行使进行了严格的限制。用人者责任制度的设立是因为被使用人是受用人者的管理指挥从事工作任务，其工作创造的价值由用人者享有。所以，在被使用人没有故意或重大过失的情况下，用人者不能行使追偿权，否则将损害被使用人的利益。
