第四章 我国用人者责任制度的完善
第一节 明确用人者责任制度的相关重点问题
一、明确责任主体
（一）统一用人者责任的责任主体。为整合以往法律和司法解释中出现的多个的用人者责任主体，《侵权责任法》统一了各类型用人者责任的主体，使用了劳动法中的“用人单位”这样一个名词，并考虑到我国劳动用工的实际情况对用人单位和个人劳务使用人两个不同的主体进行区分。然而，这两个不同责任主体的规则适用却没有什么不同。
因此，本文认为我国用人者责任立法应与国际接轨，对用人者责任的主体进行统一，把“用人单位”和“个人劳务使用人”两个主体合并表述。另外，为区分用人者责任和国家赔偿责任，国家机关工作人员行使职权，即行使公权力的公法行为致人损害的应适用《国家赔偿法》第 2 条的规定，在《国家赔偿法》不涉及的领域，则适用于《侵权责任法》第 34 条的规定，由《侵权责任法》来调整国家机关工作人员的私法行为引起的侵权赔偿责任。[55]
（二）界定“用人单位”、“工作人员”和“执行工作任务”的概念。《侵权责任法》第 34 条中的“用人单位”与《劳动合同法》中的“用人单位”相比较范围更广。[56]
《侵权责任法》虽然使用了劳动法范畴的“用人单位”概念，但其含义已经发生了变化，实际上侵权法上的“用人单位”与劳动法上的“用人单位”存在区别，其不限于劳动关系的主体，范围要宽泛得多。在侵权法上，用人者和被使用人之间存在的用工关系是用人者责任的构成要件。用工关系涵盖的范围非常广泛，用工关系的判断并不仅限于通过用人者和被使用人是否签订劳动合同，被使用人是否获得劳动报酬等劳动法上对劳动关系常用的判定标准。对用工关系的认定，学界有不同的理论观点：一是控制理论。控制理论认为，当一个人对另一个施加控制时，施加控制的这个人就是用人者，被人控制的人就是被使用人，他们之间形成的关系就是用工关系。用人者基于此种控制对其被使用人发号施令，命令他们从事某种行为或不从事某种行为，被使用人要根据用人者的命令从事或者不从事这些行为。[57]
二是契约理论。契约理论认为，一旦一方当事人和另一方当事人之间签订了契约，其中一方委托另一方完成某人工作，对另一方完成工作的行为支付报酬，另一方受托完成这些工作并接受对方支付的报酬，则他们之间即存在用工关系。
其中委托他人完成工作并支付报酬的一方是用人者，为他人完成工作并接受其支付报酬的另一方是被使用人。三是综合理论。综合理论认为，在决定一个人和另一个人之间是否存在用工关系时，除了要考虑控制因素、用工契约因素之外，还应当综合考虑其他众多与其相关的因素，通过平衡这些因素之间的联系，最终决定一个人和另一个人之间是否存在用工关系。因此，《侵权责任法》第 34 条中的“用人单位”应在劳动法上“用人单位”的基础上进行扩展，综合考虑用人单位对其工作人员的选任、监督、控制等因素，在法条或司法解释中明确“用人单位”的范围。
至于对“工作人员”的认定，我国目前的法律和司法解释缺乏清楚的判断。《民法通则》第 43 条、《人身损害赔偿司法解释》第 8 条第一款，都将法人的法定代表人和工作人员混同规定。《侵权责任法》第 34 条不再提及法定代表人，只规定了工作人员，但对工作人员的界定不甚清晰。从《侵权责任法》的立法目的来看，“工作人员”的身份认定，应当作比较宽泛的解释。在认定“工作人员”时，要与“用人单位”的范围相一致，综合考虑劳动关系、劳务关系等实际情况，只要是受用人单位指挥、监督而为用人单位工作的人员，都应当被认定为第 34 条中的“工作人员”.[58]
另外，第 34 条中的“执行工作任务”也存在争议。用人者对被使用人的行为承担责任的主要依据在于享有其利益者承受损害的报偿理论，如此用人者承担责任的前提自然是存在享有利益的可能性，即要求被使用人是为了用人者的利益而行为。该种行为通常被称作“执行工作任务”的行为。[59]
《侵权责任法》中对“执行工作任务”没有明确规定，因此认定“执行工作任务”行为在理论和实践中都有困难。本文认为，可以借鉴《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第二款[60]对“从事雇佣活动”的判断标准，制定《侵权责任法》司法解释明确关于“执行工作任务”的认定标准，有利于在司法实务中的操作和适用。
二、确立受害人求偿选择权
从受害人的角度来看，用人者责任的设置并不影响其直接对被使用人提起诉讼的权利。被使用人实施了侵权行为，如果受害人选择对被使用人提起诉讼，那么被使用人就要为其过错造成的损害行为承担责任。在实践中，由于用人者和被使用人经济实力的差距，一般情况下受害人都会选择清偿能力较高的用人者作为起诉的对象。但也不排除由于用人者发生经营困难、破产或者下落不明等情况，致使受害人无法得到足额赔偿。这种情况下，应赋予受害人求偿选择权，即允许受害人对被使用人提起诉讼要求赔偿损失。
鉴于《侵权责任法》中对受害人是否有求偿选择权没有明确规定，本文建议通过制定《侵权责任法》司法解释明确一般情况下由用人者作为被告承担侵权责任，但在例外的情形下，受害人可以选择由被使用人作为被告来承担责任，避免司法实践中法律适用的混乱。
主要可以分为以下两种例外情形：一是被使用人主观故意。受害人既可以通过用人者责任这种特殊侵权要求用人者承担责任，也可以通过一般侵权要求被使用人承担责任。二是用人者不具备清偿能力或清偿能力不足。可以参考台湾地区“民法”第 188 条第二款的规定，受害人在不能获得或全额获得用人者的损害赔偿时，受害人可以选择起诉被使用人要求赔偿损失。同时，还应当规定如果被使用人首先承担了侵权责任，且不属于被使用人故意或重大过失造成的损害，被使用人有权向用人者追偿。
三、确立用人者追偿权
用人者责任的外部承担表现为用人者对其被使用人在执行职务中对第三人的侵权行为承担赔偿责任，内部承担是指用人者先行承担了被使用人侵权行为的损害赔偿，通过对被使用人进行追偿来弥补自己的损失。一般来说，追偿权是属于连带责任中的一项权利，伴随着连带责任的存在而存在。因为受害人可以向负有连带责任的任何一方请求全部的赔偿，以保证受害人能及时受偿。如果承担连带责任的其中一方已经承担了受害人所有的损害赔偿，但经过判定超过了其应承担的份额，先行承担责任的一方有权向另一方追偿。[61]
我国《侵权责任法》并没有规定用人者责任为连带责任，因此要确认用人者享有追偿权必须由法律明确规定。在《侵权责任法》中规定追偿权的对用人单位和工作人员守法、履职有法律保障作用：一是可以促使工作人员在工作中按规章制度行事，认真履行自己的工作职责，防止因疏忽大意对他人造成损害后果；二是对用人单位和工作人员之间的利益关系起平衡作用，对存在故意和重大过失的工作人员进行追偿，可以避免过于加重用人单位负担，体现民法公平原则。因此，本文建议要通过法律规定来确立用人者追偿权，但对用人者行使追偿权应进行严格限制。如果被使用人的侵权行为属于一般过失，根据报偿理论和危险责任等理论，被使用人的职务行为是为了用人者获得利益，因此产生的责任由利益享有者用人者承担，这种情况下不允许用人者对被使用人进行追偿。只有被使用人存在故意或重大过失的情况下，用人者才可以向被使用人行使追偿权。关于用人者追偿的范围，如果双方签订的劳动合同或劳务合同中已有约定的且合法有效的，则根据合同约定来执行；如果没有合同约定的，则由法官行使自有裁量权，通过综合考虑用人者和被使用人的经济状况、用人者受益情况、职务危险性、企业管理状况、双方过错程度等因素来确定用人者的追偿数额。
四、明确用人者责任的抗辩事由
根据我国《侵权责任法》，用人者责任采用的是无过错责任归责原则，但无过错责任不是绝对责任。本文建议通过制定《侵权责任法》司法解释明确用人者责任的抗辩事由，为司法实务提供操作规范。用人者可以通过抗辩事由来免除承担侵权责任，主要有以下两种抗辩事由：
第一是用人者不具备用人者责任的构成要件。例如，用人者在下列情形不用承担对受害人承担损害赔偿责任：一是用人者和侵权人之间不是用工关系。用人者责任的成立以用工关系的存在为核心，如果侵权人实施致害行为时与用人者没有用工关系或者用工关系已经结束，那么用人者不用对侵权人的行为承担责任，应由侵权人自己承担损害赔偿。二是被使用人的侵权行为不是在执行工作任务中发生的。如果用人者和被使用人之间虽然存在用工关系，但被使用人对受害人的侵权行为超出了职务范围，那么这种行为是被使用人自己个人的侵权行为，不构成用人者责任。三是被使用人的行为不属于侵权行为。用人者责任是一种特殊侵权责任，如果被使用人的行为不符合侵权行为的构成要件，那么被使用人的行为不构成侵权，用人者自然不用承担侵权责任。
第二是侵权法的法定免责事由。用人者责任是以被使用人的侵权行为为构成要件，如果被使用人的行为构成法定免责事由，即《侵权责任法》第三章所规定的免责事由[62],那么用人者因被使用人的侵权行为得以免责而免除承担责任。另外，受害人也有过错的，侵权人可以减轻责任。侵权法的法定免责事由主要有以下几种情形：一是受害人故意。无论侵权行为属于过错责任原则还是无过错责任原则，只要受害人对损害的发生具有故意，那么加害人即被使用人都可以免责，用人者自然也可以免责。如果是加害人引诱受害人故意从事某种行为而对受害人造成损害，则应认定为损害是加害人故意而非受害人故意。二是第三人过错。第三人过错是由第三人来承担侵权损害赔偿，可以免除或减轻加害人的赔偿责任。当第三人过错是损害发生的唯一原因时，第三人的过错是用人者责任的免责事由；当第三人过错不是损害发生的唯一原因，其结果只能是减轻责任。[63]三是不可抗力。不可抗力是各国立法通行的免责事由，而将不可抗力作为免责事由必须是构成损害结果发生的全部原因。因此，无论被使用人的侵权行为属于一般侵权还是特殊侵权，不可抗力都可以作为用人者责任的免责事由。四是正当防卫和紧急避险。在被使用人的侵权行为属于一般侵权的情况下，正当防卫和紧急避险可以作为用人者责任的免责事由。五是受害人过错。受害人过错分为两种情形：受害人重大过失和受害人一般过失。对于用人者责任，受害人过错只能作为被使用人一般侵权的抗辩事由，而不能作为特殊侵权的抗辩事由。当损害完全是由受害人的过失造成的，被使用人对损害的发生完全没有过错，用人者责任可以免除；当损害是由受害人的过失和被使用人的过失同时造成的，用人者只能根据受害人和被使用人过失责任的分担程度来减轻部分责任。
五、完善用人者责任保险制度
雇主责任保险是资本主义国家早期工人罢工争取的一项福利政策，是责任险中最早兴起并成为强制保险的险种，投保雇主责任险在许多国家已经成为雇主必须履行的法定义务。雇主责任保险在西方国家普遍比较发达，德国于 1884 年颁布了欧洲最早的劳工赔偿制度，英国于 1897 年通过了《劳工赔偿法》，到了 20 世纪初，欧洲大多数国家都实施了类似的劳工赔偿制度。国外的雇主责任险一般是强制性的，并交由商业保险公司经营，而雇主对雇员侵权行为的责任作为其中的重要条款对分散雇主的经营风险起了重要作用。雇主责任险使雇主可以通过保险公司的赔偿弥补经营中的损失，同时还可以避免雇主行使追偿权，向经济能力薄弱的雇员追偿。我国的用人者责任保险起步较晚，由于大部分企业的保险意识不强，且保险费率较高，所以我国企业对用人者责任保险的投保比例较低。目前我国的用人者责任保险不是强制险种，主要针对的是被使用人本身的损害，是被保险人即用人者以被使用人在受雇期间从事业务时因遭受意外导致伤、残、死亡或患有与职业有关的职业性疾病，或根据劳动合同或劳务合同应由被保险人承担的经济赔偿责任为承保风险的一种责任保险。而本文所指的针对被侵权第三人的用人者责任是通过附加被使用人第三者责任保险，来承保被使用人在执行公务时因其过失或疏忽行为造成的对第三者的伤害且依法应由用人者承担的经济赔偿责任。因此，本文建议在法律中完善用人者责任保险制度，吸收外国对用人者责任险的强制性规定，将保险人承保的责任上升为法律责任，将责任和风险交由社会承担，在充分保障受害人权益的前提下，避免用人者因承担被使用人侵权责任导致经营困难。
第二节 细化特殊情况下用人者责任相关规定
一、劳务派遣用人者责任制度的细化
劳务派遣这一用工模式最早起源于日本、美国，目前在我国劳动关系中被广泛运用。
《侵权责任法》第 34 条第二款对劳务派遣用工中的用人者责任进行了规定，以对应《劳动合同法》对劳务派遣的特别规定，有利于在实践中解决用工单位、劳务派遣单位和被派遣工作人员之间对侵权责任的承担关系。在劳务派遣的情况下，用工单位对工作人员进行实际指挥控制，所以要承担用人者责任。[64]
另外考虑到劳务派遣单位对被派遣工作人员具有挑选、培训、监督等方面的责任，对用工单位和劳务派遣单位之间的责任承担进行分配，在劳务派遣单位存在过错的情况下，应当承担相应的补充责任。
《侵权责任法》确立了劳务派遣用工中用工单位和劳务派遣单位的责任分担方式，本文建议在实际操作中还需对以下两点进行细化完善：第一，对劳务派遣单位承担“相应的补充责任”如何理解？“补充责任”是指劳务派遣单位承担的责任是对用工单位责任的补充，受害人的第一赔偿人应该是用工单位，无法找到用工单位，或用工单位无力赔偿，且劳务派遣单位存在过错时，才由劳务派遣单位赔偿。[65]“相应的责任”是指责任应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应。[66]
由此便产生两种意见：一种意见是劳务派遣单位所承担的补充责任要与其过错相对应，即根据其过错的严重程度来确定其应当承担的赔偿比例；另一种意见是劳务派遣单位应当承担用工单位无力承担部分的全部责任。本文认为第一种意见比较符合立法本意。劳务派遣是一种劳动关系和用工关系分离的特殊用工方式，用工单位在实质上对被派遣工作人员进行管理、监督和控制，并享有被派遣工作人员创造的效益，所以被派遣工作人员的侵权责任由用工单位来承担。劳务派遣单位承担补充责任是因为其存在过错，没有过错则没有责任，因此应当根据其过错程度来确定责任的比例。例如以下这个案例：甲公司派遣员工张某到乙公司担任电工，一日张某在乙公司修理电器设备时，因为操作不慎，致使在乙公司办理业务的孙某触电受伤。经查，张某没有持有效电工执业证件，甲公司招聘张某时没有要求其出示电工执业证件，张某入职后甲公司也没有对其进行相关培训。根据上述意见，由于张某是甲公司派遣到乙公司的工作人员，因执行乙公司的工作任务造成了孙某的人身损害，根据《侵权责任法》第 34 条应当由乙公司承担侵权责任。但由于甲公司在招聘张某时没有核实其执业资格，没有尽到对被派遣工作人员的选任监督义务，所以甲公司存在过错，应承担与其过错相对应的补充责任。第二，用工单位对有过错的劳务派遣单位是否有追偿权？如果双方在劳务派遣协议中约定了用人者责任的承担方式，这种约定的效力应当认可。如果劳务派遣协议中没有约定，劳务派遣单位承担的是“补充责任”,用工单位才是终局责任人。因此，如果用工单位对受害人承担全部赔偿责任，其对有过错的劳务派遣单位应享有追偿权；如果劳务派遣单位已经承担了补充责任，用工单位不能再对劳务派遣单位行使追偿权。
二、区分个人劳务关系和承揽关系
在《侵权责任法》起草过程中，考虑到随着我国经济发展和社会分工的细化，现实生活中因雇佣保姆、私人司机、家庭装修等在个人之间形成的劳务关系日渐增多，应该明确个人劳务关系中造成他人损害而承担侵权责任的主体。《侵权责任法》第 35 条第一次在立法中采用了劳务及劳务关系的术语，对个人劳务责任进行了单独规定。个人劳务责任是一种特殊的用人者责任，在其他国家和地区的侵权立法上，个人劳务责任一般被包括在用人者责任中。我国立法为了区分用人单位劳动关系和个人劳务关系，在《侵权责任法》中分别用两个条款来表述。在实践中要注意区分个人劳务关系和承揽关系。《人身损害赔偿司法解释》第 10 条[67]对承揽关系中的侵权责任作出了规定，而《侵权责任法》对承揽关系却没有明确规定。根据《合同法》第 251 条[68]的规定，个人劳务关系和承揽关系的区别主要在于：一是从属关系不同。个人劳务关系中提供劳务和接受劳务双方是从属的关系；承揽人和定作人不是从属关系，承揽人自主独立地从事业务；二是合同标的不同。承揽合同中承揽人向定作人交付的是劳动成果，而在个人劳务关系中的提供劳务一方向接受劳务一方提供的是劳动；三是支配关系不同。个人劳务关系中，提供劳务一方是在接受劳务一方的指挥和控制下执行工作任务，因此接受劳务一方要承担劳务活动产生的相应风险；承揽关系中定作人关心的是最终成果的完成，并不关注完成成果的过程，也缺乏对完成该成果的控制力。[69]
因此，本文建议制定《侵权责任法》司法解释时明确承揽关系不适用于用人者责任制度，在司法实践中也要注意区分个人劳务关系和承揽关系。
三、明确义务帮工适用于用人者责任
传统上的用人者责任主要是基于有偿的用工关系而产生的责任，而在现代社会，用人者责任日益扩大到各类劳务关系，包括在被帮工人的监督指导下的义务帮工的关系。
无论是长期的帮工，还是临时性的义务帮工，都可以适用用人者责任。[70]《人身损害赔偿司法解释》第 13 条规定了在义务帮工中，被帮工人要承担义务帮工人的侵权责任。
该条款确立了义务帮工的责任承担归责，但《侵权责任法》中没有涉及对义务帮工关系中用人者责任的规定。针对《侵权责任法》第 35 条所规定的个人劳务关系是否包括义务帮工，有两种不同意见：一种是认为该条款即包括有偿帮工也包括无偿帮工；另一种是认为第 35 条只限于有偿的劳务关系，不包括义务帮工。[71]
本文认为，《侵权责任法》第 35 条没有把义务帮工排除在适用范围外，应通过司法解释对本条款的适用范围进行扩展，把义务帮工包含在内，以解决实践中义务帮工致他人受损的案件适用，避免对受害人的救济缺乏依据。
