2 案例分析
2.1 多次对战的实质问题
2.1.1 知识产权法律弊端
经查实，1997 年和 2000 年广药集团与加多宝集团签署的两份主商标合同均属合法，但之后双方签署的两份延期合同则由于存在贿赂和金钱交易等行为，致使合同的效力可能存在瑕疵。
根据双方签署的合同，“王老吉”商标的合法使用期限是到 2010 年。同年，广药集团向鸿道集团发出律师函，声明与鸿道集团签署的两个补充协议无效。而真正的仲裁裁决是在 2012 年 5 月做出的。在此期间，加多宝集团仍然在销售带有“王老吉”字样的凉茶饮料，广药也在销售红罐的王老吉凉茶，广药集团针对加多宝两年来销售凉茶向加多宝集团主张返还不当得利 75 亿元的，与此同时加多宝反诉广药，控诉广药未经许可擅自使用加多宝独有的红罐包装。
那么，2010-2012 年这两年来加多宝集团销售“王老吉”凉茶是否属于违法行为呢？此处争议颇多。广药方面认为，由于 2010 年 5 月广药和加多宝之间的商标使用许可协议已经到期，因此 2010 年 5 月以后鸿道集团以王老吉的名义进行销售行为均属于侵权。加多宝方面认为，这两年市面上存在的加多宝生产的红罐王老吉是 2012 年 5 月裁决之前生产的，诉讼期间即 2010 年-2012 年，加多宝向广药集团给予销售权的合同对价，广药也接受了，而且从国际条例来看，《国际仲裁法》规定给予一定宽限期（按照惯例是 6-12 个月）来消化库存。基于以上理由，市面上仍然存在的由加多宝生产的王老吉凉茶不能算作侵权。
另外，加多宝提出，广药集团向加多宝申诉的 75 亿的赔偿额是根据什么标准提出的需要给出一个明确解释。广药代理律师表示，赔款是根据三个方面综合考虑提出的，其一是根据红罐王老吉这两年来所获得的利润，其二是根据红罐王老吉的销售额，其三参照了行业惯例来进行了推算，这样的结果合法合理。
虽然广药集团早在 2010 年就已经提起“王老吉”商标权诉讼，但是仲裁决定迟迟没有作出，导致加多宝两年多的诉讼时期的销售行为无法被界定是否合法。然而，作为理性的经济人，无论是从维护企业声誉角度考虑还是保持企业正常运转，加多宝必然会选择继续销售红罐王老吉，因为王老吉凉茶是加多宝公司的最根本的产品。最终，法庭的判定结果为广药胜诉，那么加多宝这两年的销售属于侵权，这两年来的销售所得被判定为非法所得，赔偿的数额十分巨大，同时还痛失“王老吉”
商标，这对加多宝以后的发展十分不利。一方面，诉讼成本上，双方都不得不为此支付高额的诉讼费用，以致公司在财力上遭受不必要的经济损失。另一方面，诉讼周期相对较长。笔者认为，造成诉讼周期较长的原因主要有：第一，执行难。工商部门作为商标侵权案件的主要负责部门，在侵权案件发生之后处理此类案件时，经常出于此类案件跨越业务范围的考虑而导致意见不能统一，最终使案件无疾而终；第二，取证难。虽然在查处商标侵权案件时，侵权事实很清楚，但是在搜集侵权证据时往往会遭遇到尴尬，因为如果商标持有人无法提供商标注册证，其注册商标的权利就无法得到证明，理论上来讲，没有权利就不会存在侵权行为。尤其是在国外注册的商标，要与国外相关的商标管理部门取得联系并且获得商标注册证是非常困难的。相当一部分侵权案件就是因为商标持有人得不到商标注册证，最后不得不放弃对侵权损害赔偿主张；其三，调查难。商标侵权具有隐蔽性，商标侵权如果是发生在住宅或者是租赁的厂房内，尽管侵权行为在发生，工商经济检查大队由于不能得到相关授权，也无法进行入户抽检。
只有在同公安部门配合调查“涉嫌刑事案件”时才能够行使入户检查权，这就造成了商标监管的真空地带；第四，鉴别难。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外”①.如果涉案的当事人双方没有签订书面商标许可协议，而是通过口头达成一致，法律上对于这种口头商标许可协议的效力很难进行说明。侵权当事人伪造商标合同。这种情况多发生在盗用国外知名商标，由于商标专利人在国外，难以辨别合同文件的真伪。
法律诉讼周期过长给权利人带来的损失非常重大，尤其是对于那些实力薄弱的小公司来说，遥遥无期的诉讼结果会搁浅公司所有的业务，甚至会导致破产。这样的风险无法避免，就需要另辟蹊径来，降低企业风险与不良结果的负担。
2.1.2 商标权制度漏洞
继商标权之争缓缓落下帷幕，加多宝与广药的红罐之争，让凉茶行业又起硝烟，有些网友称它为“中国包装装潢第一大案”.在包装为王的年代，包装被当作敲门砖，使商品潜移默化地走进消费者的心中，这让加多宝和广药的“红罐”之争有更深远的意义。
我们知道包装装潢属于商标权范畴，是品牌理念、产品特性、消费心理的综合反映，它的感官性和对人脑的冲击力直接影响到消费者的购买欲，是建立有效沟通的重要工具。
早在 1995 年 3 月 28 日，加多宝和广药签订第一份商标许可权合同后，加多宝就设计了以红黄两色为主色调的金属易拉罐“王老吉”凉茶包装，事实上这正是鸿道集团董事长陈鸿道所设计，授权加多宝使用、投入商业生产经营，还向国家知识产权局提交了外观设计专利，并于 1997 年获得专利。
在加多宝和广药合作期间，加多宝利用王老吉商标，搭配自己设计的红色罐装包装装潢，并且在营销环节上投入了巨额宣传广告费用，经过长年累月的努力和坚持，才使红罐凉茶深入人心，同时让红罐成为凉茶最鲜明的商业标记之一。舆论认为，红罐由加多宝设计是诉讼双方都承认的事实，同时许多知识产权专家也站出来为加多宝出声，红罐属于加多宝。然而在红罐的归属上，双方各执一词。
广药方面，极力强调“红罐”装潢与“王老吉”两者的关系如同汽车和车轮，惟有两者在一起才能往前走。“王老吉”是知名品牌，“红罐”装潢的显着性也得益于王老吉的高知名度，如果分离，将会造成别的企业生产的凉茶与王老吉凉茶外观类似，容易造成消费者混淆，违反了《反不正当竞争法》。
而加多宝则辩称，“王老吉”从未指向特定商品，力图证明装潢不能与商品来源分离，但可以与商标分离，谁拥有专利“红罐”就应当归谁。
“红罐包装”究竟归谁所有，至今没有分晓，市面上依然充斥着两种品牌的红罐凉茶。“红罐”属于包装专利，尽管早已申请了外观设计专利，但是仍然会存在包装能否与商标分离，能否与产品来源分离这样的在现行法律和商标制度无法明确回答的问题，从而引发了双方之间无休止的上诉、反诉。还需要说明的一点是，由于“红罐”归属不清，还引发了一系列的广告语侵权以及不正当竞争的诉讼，虽然广州中院已对加多宝做出 1080 万元巨额赔偿的判决，但是加多宝表示会继续上诉。
由此可见，法律制度和商标权制度的漏洞会给企业带来巨大的风险，面对着充满不确定性因素的市场，怎样才能使企业放心大胆地去创新、开发商标权，这就为商标权保险的产生创造了契机。
保险就是集中风险、分散风险、降低损失的一种经济补偿制度，广大的知识型企业在创造和使用商标的时候，可能会无意识的侵犯到别人的商标权，无论给自身还是给别人都带来损失。那么从本案例得出，商标权可以和保险巧妙的嫁接在一起，使那些需要扩大商标的影响力，而又害怕侵权的企业可以在商标创造和使用时筑起了一道防御墙，来抵抗未知风险带来的损失。
2.2 诉讼蕴含的保险机遇
当今时代，知识产权作为企业乃至国家提高核心竞争力的战略资源，发挥着越来越重要的作用。知识经济能够创造的生产力是无法比拟的，将知识转化成生产力，将它们运用到实际生产中，就能极大地促进企业的发展，创造出前所未有的利润，让人民的生活更加富裕。
