4 美国商标权保险对我国的启示
4.1 美国商标权保险的借鉴
在美国，是当今世界上知识产权保险制度发展最为完备的国家，拥有专业的风险控制体系，素质精良的保险从业人员，多年的实际操作经验，超高的保险意识，个性化的保险设计等。作为制度嫁接的商标权保险制度，有相关法律和知识产权制度的支撑。保险公司经常会召集一些律师、会计师等第三方独立专家参与保单设计、受理和索赔，以确认所投保的知识产权是否符合承保标准，仔细审查， 并从中选择哪些是合法的又有价值，从而进行承保，这样做的好处是控制风险和降低成本。
在美国，商标权保险主要分为两类，商标权执行保险和商标权侵权保险。前者是针对商标权行使过程中可能遭受到其他人非法使用或者其他方式的侵犯而参与保险的，后者是针对主动侵害他人商标权造成纠纷而参与保险的。参照美国经验，我国可以将商标权保险分为两大类，第一类是商标权侵权保险，第二类是商标权执行保险。商标侵权保险，即该保险的被保险人是侵害他人商标权的人，通常是诉讼中的被告，被保险人侵犯了第三人的商标权，第三人将被保险人告至法庭，要求赔偿。该保险的标的是被保险人侵犯他人的商标权所承担的赔偿责任，属于第三者责任保险，类似现在已经在我国开展时间较长的雇主责任保险，带有消极性和防御性。
举一个美国保险公司承担商标侵权赔偿责任的典型案例。美国国际集团开展的商标侵权保险囊括的保险主体范围很广，制造、使用、销售环节涉及的主体都可以成为被保险人或者是受益人，保险公司都可以为他们提供相关的侵权责任保险。由于上述主体在使用、销售或者推销与该商标有关的产品时， 侵犯他人的商标权， 保险公司将代替其应诉。美国国际集团为卷入诉讼的被保险人每年提供的最高赔偿累计限额是 500 万美元。
由美国商标侵权责任保险的承保条件和保单各项规定得到启示，我国在设计商标侵权责任保险时，可以将以下内容纳入这类保险的责任范围：1、被保险人在保单有效期内应诉商标侵权法律案件的诉讼费用和辩护费用，其中包含律师费、专家费以及申请禁令费。2、被保险人作为被告，在商标侵权案中胜诉，向原告提起申请商标权无法律效力的反诉费用。3、被保险人应对同一案件的再审费。4.法庭最终对被保险人做出的商标侵权赔偿。4、除外责任不予承保①.
美国保险公司在设计商标权执行保险是基于这样的考虑，商标专利作为一个公司的命脉，为其提供源源不竭的动力时，大多数中小公司在面对那些侵犯其商标权的大公司时都感到很惧怕和吃力，一是因为诉讼费用太高，二是诉讼周期太长，漫长的拉锯战足以把其公司拖垮，即使胜诉，也很可能已经错失良好发展机遇，白白搭进去时间和金钱。所以美国保险公司设计了商标权执行保险，被保险人的商标权受到第三人的侵犯，保险公司承担被保险人对侵权人的起诉费用。
借鉴美国商标权执行保险来设计我国的商标权执行保险。商标权执行保险，是第一人保险，即该保险的被保险人是该商标权的权利人，是诉讼中的原告，通常是被保险人的商标专利受到其他人的侵犯，需要向第三方索赔。该保险的标的是被保险人所享有的商标权，具有积极性和主动性。
商标权执行保险的承保责任范围包括：1.被保险人在保单有效期内对侵权人启动诉讼的法律费用。2.侵权人称被保险人的商标无法律效力，被保险人提起反诉的费用。3.被保险人在应对侵权人宣告其商标权无法律效力而向商标局提起商标权再审的费用。4.除外责任不承保①.商标权执行保险是针对那些有创新能力，但是实力相对薄弱的中小公司设计的，遭遇了其他企业侵犯其商标权，面对高昂的法律费用和漫长的法律周期，可以通过这样的保险来维护正当权益。然而顾及到经营上的一些花费和风险，美国保险公司会采取相应的措施来控制成本。有的保险公司要求投保人为其商标支付一定的专利检查费，用于保险公司在审核该公司商标投保资格时向商标局交纳的费用。有的保险公司还要求如果被保险人胜诉，要向保险公司支付超出其代替被保险人支付的诉讼费用。
Louisvillel 和 Kentucky 中间地带的一个保险公司抓住了知识产权保险的发展机遇，推出了知识产权执行保险。保险公司承担由于侵权人无力承担的侵权赔偿的75%,另外 25%是免赔额。同时，为了确保侵权事实的真实性和责任赔偿的客观性以及准确性，保险公司只有得到其聘请的外部独立的审查人员对知识产权专利合法性以及侵权构成要件合规性的认定，才予以理赔。投保保险金额为 60 万美元的保险单，每年需要支付的保险费是 3600-4800 美元②.
我国在设计商标权执行保险保单时，可以向美国保险公司学习，设定一个合理的免赔额，对投保人的准入资格审查时可以要求其提供商标局出具的相关专利证明，以便使聘请的会计师、律师等外部独立审查人员对投保人资格作出客观合理的评判。
综上所述，借鉴美国商标权保险的经验，我国保险公司在对被保险人资格审查和保险标的审查时，可以聘请外部独立的会计师、律师、评估师等参与进来，预先对风险进行控制。根据本国的保险发展状况，适当地选择承保责任范围以及制定对应保费费率和免赔额。
4.2 美国商标权保险制度的缺失
世界上保险业最为发达的国家当属美国，也是商标权保险制度发展最为完善的国家，保险深度和保险密度均处于世界领先地步，然而各保险险种的发展程度是不均等的。与其他种类的保险相比，商标权保险的销售情况并不乐观，也许是因为商标权保险至今还是比较年轻的险种，开展的时间比较短，还存在着很多缺陷和不足。
那些购买了商标权保险的被保险企业不一定可以从中获得满意的保障，从而对商标权保险产生误会和排斥。两个非常重要的诱发因素：一是保费偏高，二是大企业拖延诉讼导致无法将风险有效分摊。美国商标权保险的保费是相当高昂的，因为相比于其他险种来说，投保主体比较少，风险比较大，而且导致风险的不确定性因素非常多，侵权造成的赔偿损失比较大且难估量，所以要用高昂的保险费作为高风险的对价才能不损害保险公司的利益。以美国最普通的一般侵权都能覆盖的知识产权保单为例，保费每年至少三千美元，保险金额视投保人实力即视保费而定，金额等级从十万美元到数千万美元不等。有的保险人还要求投保人为其投保的知识产权每年支付昂贵的检查费。每年的保费支出和各项为知识产权的花费对于资金实力雄厚的大企业而言也许不构成什么负担，势单力薄的中小企业想要享有同样的保险保障，就要开源节流，控制成本，很可能会造成资金紧张。诉讼周期长方面，许多大企业滥用其财力，为了达到打击竞争者的目的，故意侵犯中小企业的商标权，在商标权保险机制的作用下，非常容易进入“合法性危机”.小企业提起商标权侵权诉讼后，擅长使用合法手段拖延诉讼的大企业往往会提起专利或商标无效申请。法院在审理商标侵权案件时，复审委在处理商标无效申请时，往往会非常持久。大企业采用这样的手段故意拖延诉讼，保险金额有上限，中小企业即使购买商标权保险，保险金额不足以支付诉讼费用时，也无济于事，中小企业就要自掏腰包，等待遥遥无期的审判结果。再加上由于诉讼期间或者禁令期间，与诉讼案件相关的商标是不允许被投入生产使用的，被侵权的企业无法及时使用所拥有的商标权，只能任由事态发展，延误商机。小企业即使最终胜诉，也无法追回失去的商机与利益。所以，对于许多中小企业而言，商标权保险的吸引力不大是因为商标权保险本身有很大的缺陷没有克服，不仅不能及时给予企业保险保障，针对中小企业的各种不同保险需求也不能全部满足。一般的结果是中小企业被迫与大企业和解，并且接受不公平的和解条件。
综观美国的商标权保险制度，虽然有分散商标权诉讼费用风险的优点，但是由于保费偏高，再加上在实际运作上无法遏止大企业利用各种“合法”手段来对付中小企业，使其接受不公平的和解条件，导致商标权保险分散风险的效果不理想，说明这一制度仍有漏洞需要改进①.
因此，我国应当吸取美国商标权保险制度的不足。保费过高方面，在寻求内部消化解决的方法时，也可以适当请求外部支援。因为商标权保险是新兴险种，开展初期一定会遇到困难和挫折，成本问题很难短时间解决，但是为了发展幼稚险种，保险公司需要得到政府的帮忙。保险公司可以替被保险人向政府申请财政上的补助，从国家获得优惠补偿，从这个层面来讲，既满足了被保险人的投保需求，又能帮助保险公司开展业务，同时还为商标权保险树立起可靠的形象，保险公司盈利会以税收的形式回馈社会，三方都能从中得到好处。当然，保险公司内部也要适当扩大理赔范围，增加商标权保险项下的小险种种类，扩大投保主体，全方位压低保费。
在大企业拖延诉讼的改进方面，可在知识产权制度和保险制度内建立仲裁调解制度。由小企业委托保险公司或者第三方机构，出面代替中小企业积极与大企业尽快和解，作为主动提出和解的一方，中小企业要做好让步的准备。同时，与外国企业发生商标摩擦时，要重视诉讼的中间裁决。外国企业非常熟悉如何运用法律手段保护自己，在提起商标权诉讼后，首先做的事情是向法院申请诉中禁令或先予执行。
这样做的结果是，自己和对方都不能销售涉嫌侵权的产品，大企业利用自身优势发展其他链条产品，但小企业损失就会非常惨重。所以保险公司应尽最大努力替被保险人搜集可以得到有利判决的证据，从而为以后的案件审理赢得主动。
设计保单时，应当实地去仔细评估与审慎考察，把可能遇到的情况和问题加以分析，并且尽量避免不可预见的事件发生。欧盟的专利保险制度值得借鉴的是，在欧盟，有专门向企业提供建议的咨询公司，在制度内建立起一套普遍适用的仲裁调解机制，如果能将这样的仲裁调解机制法制化，就能有效解决保险分散效果不好的问题了。未来我国建立商标权保险制度可以适当借鉴参考。
