2 商标反向混淆的认定。
对反向混淆的发展历程和基本特性简单了解后，要想探寻反向混淆的解决机制，就必须进一步弄清楚什么样的行为构成反向混淆侵权，反向混淆侵权应该承担什么样的民事责任，然后才能对症下药，确定相应的解决规则。
虽然商标反向混淆侵权的成立也是建立在混淆基础上，但它与传统正向混淆相比，在混淆方向、被告的主观意图、原告的损害赔偿规则等方面有诸多差异，因此不能套用正向混淆的认定标准来认定反向混淆。尽管美国法院已广泛认可反向混淆的侵权性，但就反向混淆的具体侵权认定和责任认定上，仍没有形成统一的认识。究其原因，主要在于各巡回法院对认定反向混淆的因素是事实问题还是法律问题还未达成共识。
至于反向混淆的责任承担，禁令、损害赔偿等责任方式基本上都被美国各法院使用，只是在使用过程中，法院还会结合具体情况，对如何禁止继续侵权、赔偿数额上区别对待，以最大程度地追求效率与公平的平衡。
2.1 反向混淆的侵权认定。
2.1.1 原告商标具有可保护性。
商标侵权的前提是系争商标具有可保护性，商标必须具备显着性才能获得保护。“保护商标的独特性应当构成商标保护的唯一合理基础”.17商标的显着性有固有显着性和商业显着性之分，前者是指商标的组成要素具有一定特色或独创性，能与其他标识区别开来；后者是指通过宣传和使用使商标具有一定知名度和区分度。反向混淆的特殊在于，在先商标往往知名度较低，不为广大消费者熟知。
因此，这里原告商标的可保护性，核心是要求该商标具备固有显着性。
关 于 商 标 固 有 显 着 性 的 高 低 , 美 国 第 二 上 诉 巡 回 法 院 提 出 了 着 名 的Abercrombie 标准，该标准将商业标识区分为四类：任意或臆造词汇、暗示性词汇、描述性词汇和通用名称。18分类的依据是商标与其所标示商品或服务的关联程度，关联程度越高，固有显着性越低；反之，关联程度越低，固有显着性越高。
任意或臆造词汇、暗示性词汇与标示商品或服务的关联性较低，通常视为具有固有显着性，应予以保护，描述性商标获得第二含义、能区分商品或服务的，也应获得保护。通用名称与商品或服务关联性最高，一般不予保护。
2.1.2 消费者出现认知混淆。
明确原告的商标具有可保护性后，下一步就是判断商标专用权是否被侵犯。商标的核心功能是区分商品来源，保护商标专用权的本质就是保护区别性，防止消费者就商品来源发生混淆。故，无论正向混淆还是反向混淆，是否引起消费者混淆或混淆可能性，是认定商标侵权的最基本要求。至于如何判定混淆可能性，美国司法界至今也没有统一标准，但通过综合分析商标侵权经典判例，我们发现，在判断混淆可能性时，无论是着名的“Polaroid”审查标准（“八要素”标准）19,还是后来的“十要素”标准20,都包含有关键的共性因素。参照这些要素，笔者认为，判断商标反向混淆中的混淆可能性，至少要考虑以下几方面：
（1）商标的显着性。
此时不仅要考虑原告商标的固有显着性，还要着重考察被告商标的商业显着性。同正向混淆一致，反向混淆中如果原告商标的固有显着性越强，其获得保护的可能性就越大。而在商业显着性上，为何要重点考虑被告的商标呢？这是因为，原告一般是弱小的企业，其发展速度和广告宣传力度远不敌被告，如果纠结原告商标的商业显着性，那么原告利益很可能得不到保护，因此法院的视角转向了被告商标的商业显着性。如，美国第三巡回法院曾指出：“尽管正向混淆案件中，在先使用人商标的商业显着性很重要，但在反向混淆案件中，法院认为在后使用人的商标的商业显着性很重要。”21第二巡回法院也认为：“反向混淆案件考虑标识的‘商业显着性’应与被告结合，应考虑被告标识的‘商业显着性'.被告标识的’商业显着性‘与反向混淆中标识强度这一因素直接相关。”
总之，商标的固有显着性认定上，应主要审查原告商标；商业显着性上，应重点审查被告商标，如果被告商标显着性强，足以在市场上淹没原告商标的，应考虑混淆可能性。
（2）商标近似程度。
一般而言，商标的近似程度越高，消费者混淆的可能性就越大。鉴于组成商标的要素（文字、图形、字母、颜色等）的有限性，精明的商人通常会以在先存在的知名商标为原型，删除或增加某些非主要因素，“画”出自己的商标。而这些非主要因素往往不是消费者关注的焦点，消费者一般只会对商标整体产生印象。因而对商标类似程度的判断，应以消费者的整体印象为基础，不应拘泥于某些细微差异。至于在判断方向上，应考虑被告商标与原告商标的近似程度，还是关注原告商标是否被告商标近似，笔者认为，这种方向的纠结实践意义不大，只要消费者整体印象上两者近似即可。
（3）商品或服务类似程度。
即使两商标完全相同或高度近似，如果使用于不同或不类似的商品或服务上，一般情况下也不会引起消费者混淆。判断混淆可能性还必须考虑使用系争商标的商品或服务的类似程度。如果原、被告的商品或服务在功能作用、消费对象、销售渠道等方面相同或相似，或者功能互补的，引起混淆的可能性较大。如果两者的商品或服务具有竞争关系的，对类似因素的判断，不仅要依据商品自然因素，还要考虑营销策略、广告宣传等方面。因为自然因素相同的商品或服务，可能因为营销策划和广告宣传上的影响，消费者不会把两者混淆；而自然因素不同的，也很能因为商家营销手段或广告内容的诱导，造成消费者混淆。比如，美国曾裁定，“虽然汽车零部件和石油润滑油是不同商品，但很大可能出自同一来源，或者说至少消费者可能认为它们这样出自同一来源。”
（4）双方商品或服务的质量、价格。
反向混淆中被告通常是实力较强、信誉较高的大企业，其对自身商品或服务的质量要求较严格，当然价格也较高。而原告作为一家小企业，同等类别的商品或服务，质量要求相对较低，价格也较便宜。就商品质量与混淆可能的关系，美国法院曾有两种相反观点：一种认为，两个商品质量相差越大，混淆可能性越大，因为质量差的商品或损害质量好的商品的商誉；而另一种观点认为，质量越接近，越容易引起消费者混淆。24笔者看来，对于一般消费者而言，质量或价格越相近，消费者施加的注意力就越低，更容易导致混淆。如果两个商品质量或价格相差巨大，一般消费者自然会施加更多的注意力去区分和研究，购买适合自身的商品，混淆可能性较小。
（5）消费者的注意程度。
消费者的注意程度和消费群体的范围、专业知识、商品种类等都有紧密关联。
首先，此处应是商品或服务的最终消费对象--普通消费者，而不是相应领域的专业人士。普通消费者对材料、做工、定价机制都相对陌生，也是反向混淆的直接受害者，因此应以普通消费者的注意力为标准。其次，消费者的注意程度也与商品本身的种类有关。只要消费者仔细推敲和考究，即使商标上很细微的差别也会被发现。但如果购买的是日常较为低廉的生活消耗品，普通消费者甚至不会施加注意力或者稍微看一眼就购买，此时发生混淆的可能性较高；而如果购买古董、大件电器等较为贵重的商品，消费者肯定会花费更多的注意力和时间去甄别、比对，从商标到外观，可能都会成为关注对象，这样混淆可能性就会降低。
2.1.3 在后商标使用人的市场地位优于在先商标权利人。
如果没有被告优势的市场地位，自然就没有所谓混淆的“反向”问题。一般而言，影响商标使用人市场地位的因素主要两个：一个是使用人自身的经济状况，另一个是系争商标的知名度。正常情况下，经济实力越雄厚、商标知名度越高，说明使用人的市场地位越强大。传统的正向混淆侵权是经济实力较弱的在后使用人借用在先权利人的信誉，攀附在先知名商标的商誉，谋取不正当利益。而反向混淆案件中，双方的对比关系恰恰相反。法院必须首先认定，事先熟悉被告较高知名度商标的普通消费者，在看到原告“默默无闻”的小商标时，是否会认为原告的商品来源于被告或与之关联。实际上，只有系争商标经过被告强势地宣传和使用，知名度很高，大众广泛熟知时，普通消费者才可能误以为原告的商标与被告相关联，因为人们看到不熟悉的标识时，心理上很容易拿熟悉的相同或近似的标识来比对。正如美国第九上诉巡回法院指出的那样：“在正向混淆案件中，原告商标在市场上的影响越大，其越容易胜诉。而在反向混淆案件中，情形则正好相反，原告商标影响越弱，其越易胜诉，当被告拥有一个强得多的商标时，更是如此。”
