5 我国商标反向混淆的解决现状及机制完善。
美国商标实行“在先使用”原则，即在先实际使用是获得法律保护的先决条件，未注册商标只要能证明在先实际使用的，就能得到保护。而我国商标法规定注册取得是获得商标专用权的前提条件，未注册商标必须满足“已经使用并有一定影响”才能得到商标法的保护。因此，两种不同的商标权取得制度，导致了两国适用反向混淆的重要区别。美国反向混淆案件大多发生于原告在先使用商标而尚未申请注册的阶段。我国商标法对于未注册的不知名商标不予保护，使用与注册商标相同的商标于相同商品或服务之上，直接属于侵犯商标专用权的行为，不以混淆为条件，故而也不存在反向混淆问题。71在我国商标法环境下，只有在相同商品或服务上使用近似商标，或类似商品或服务上使用相同或近似商标，才有出现商标反向混淆的可能，对反向混淆的理论研究也不能脱离此前提条件。
5.1 我国反向混淆的解决现状。
5.1.1 立法解决现状。
我国 2013 年 8 月 30 日新修正的商标法第 57 条第（二）项明确将“容易导致混淆”作为商标侵权的判断标准，这是商标法第一次将“混淆可能性”引入近似商标的侵权判断中。但《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》早就出现了“混淆”、“容易导致混淆”、“容易使相关公众产生误认”、“误导公众”等语词，可以说，我国现行商标法律体系还是接纳了“混淆”这一范畴。73根据新法第 57 条第（二）项，“容易导致混淆”的前提是存在“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为，关于“类似商品”、“商标近似”的含义，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》都有相应规定。该解释第 10 条第（三）项同时规定，“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显着性和知名度”,而反向混淆的核心要件是要求保护的商标没有知名度或知名度很低，通过在后商标使用人的宣传和使用才获得了较高的知名度。据此，是否可以认为，我国商标法排除了对商标反向混淆的适用呢？
实则不然，上述司法解释的规定是基于正向混淆的逻辑提出的，该项只是规定了一个判断正向混淆的参考因素，它并没有否认商标反向混淆。否则，在我国经济实力雄厚的企业可以任意欺负初出茅庐的小公司，后果不堪设想。事实上，从我国商标法的立法目的和相关条款中，都能找到禁止反向混淆的依据。比如，新商标法开头就开宗明义地规定了立法目的--保护商标专用权、维护商标信誉、保障消费者和生产、经营者的利益。74反向混淆阻碍了在先商标权人行使商标专用权和获取相应利益的权利。因此，禁止商标混淆包括反向混淆应是我国商标法的题中之义。再如，从商标法第 57 条表面上看，只要在后使用人具有“……容易导致混淆的”的行为，不管结果是造成消费者正向混淆还是反向混淆，都属于侵犯注册商标专用权的行为，在先权利人都有权制止或请求法院禁止。可见，我国商标法本质上是禁止反向混淆的。
5.1.2 司法解决现状。
商标反向混淆在美国已发展的相对成熟，但在我国起步较晚。近几年司法实践中出现过一些“类似”商标反向混淆的案件，例如“游龙案”、“冰点案”、“蓝色风暴案”、“阿尔卑斯与浓浓奶糖案”等，都或多或少地含有反向混淆的影子。但由于缺乏明确的判决依据，使得法院在处理该类案件能相对自由地发挥，并取得了一定成果。笔者通过两件比较典型的反向混淆案件--“冰点案”和“蓝色风暴案”,简要分析商标反向混淆在我国的司法解决现状。
（1）重庆“冰点”商标案。
“冰点”商标侵权案中，原告重庆必扬冰点水有限公司于 2000 年 3 月获得两项“冰点”文字商标专用权，其于 2002 年发现被告青岛青啤朝日饮品有限公司在“青啤冰点红茶”上突出使用“冰点”二字，遂向重庆第一中级人民法院提起商标侵权之诉。法院审理过程中，对比了当事人的市场地位，认为以被告的影响力，消费者一般不会认为被告的产品来源于原告，反而会认为原告的产品来源于被告，且被告没有攀附原告商誉的故意，于是在判决中开创性地引入“反向混淆”理论来定性和分析，更好地保护了中小企业的商标专用权。但法院的判决思路似乎并未走出正向混淆的圈子，其逻辑是这样的：第一，判定原被告的商品是否为相同或类似商品。茶水和水在销售渠道、功能用途上高度重合，在一般消费者眼中都是解渴的，两者属于类似商品无疑。第二，是否会误导公众。被告在类似商品上将与原告“冰点”商标相同的文字在“青岛冰点红茶”中突出使用，会导致一般公众误认为“冰点水”和“青啤冰点红茶”来源于同一商家或二者有某种特定联系。
因此，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。可以看出，虽然法院认为该案属于商标反向混淆，但由于缺乏明确的判决依据，其仍是按正向混淆的逻辑来推理。但无论如何，法院首次将商标反向混淆引入判决，对填补我国商标法领域的空白，是一个积极的尝试。
（2）“蓝色风暴”案。
鉴于被告百事可乐公司的市场知名度和高额的赔偿金，“蓝色风暴案”被认为是我国反向混淆案件中最具轰动性的一起，该案也推进了我国理论界对反向混淆的研究。原告浙江蓝野酒业有限公司是丽水一家默默无闻的小企业，其于 2003年 12 月 14 日获得注册“蓝色风暴”商标，核定使用在“啤酒、麦芽啤酒、水、蔬菜汁、矿泉水、水果饮料、花生牛奶、可乐和酸豆奶”上。案发之前，原告已将“蓝色风暴”使用于啤酒上，并称“拟用于碳酸饮料”.2005 年 11 月 17 日，原告发现，被告百事公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用“蓝色风暴”标识，销售范围涵盖浙江和上海。原告于是向杭州中院提起商标侵权之诉，指出被告系着名跨国公司，产品销售范围广，其在饮料上使用“蓝色风暴”字样，很容易让消费者先入为主的误认为“蓝色风暴”系被告商标。如此，原告即使使用自己的“蓝色风暴”商标，也很可能被认为是“傍”他人的品牌，这对原告的信誉影响是极为不利的。但杭州中院认为被告对“蓝色风暴”一词的使用系非商标性使用，没有侵占原告商誉的恶意，也不会误导公众，判决驳回诉讼请求。二审法院浙江省高院则认为被告的行为构成商标侵权，支持了原告的赔偿请求。
相同的案情，为何一、二审的判决如此天壤之别？从原、被告的市场地位以及使用“蓝色风暴”字样的商品类似程度来看，本案非常符合反向混淆的特征。
但一审法院严格依据我国当时的商标法法条解释，或是没有意识到，或是有意回避了案件中的反向混淆问题，故而判决被告的行为不侵权。而二审法院抓住了本案中反向混淆的本质，指出：“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。”二审法院认为，由于被告的使用行为使“蓝色风暴”具有很强的显着性，使消费者很容易以为原告的产品来源于被告；被告将“蓝色风暴”作为宣传主题的行为并不属于商标合理使用等情形，构成商标意义上的使用；通过对比，认为原被告的商标属于近似商标。法院同时指出，被告的行为使原告寄予“蓝色风暴”商标谋求商场声誉、塑造品牌形象的愿景收到抑制，原告的利益损失明显。故，二审法院依据原《商标法》第52 条第 1 款，判定被告的行为构成侵权。但本案的特殊性在于，被告百事公司并未将“蓝色风暴”作为商标使用，而只是将“蓝色风暴”字样作为一种广告宣传，这究竟是不是属于商标性使用，还有待商榷。
可以看出，虽然反向混淆在我国没有直接的法律依据可循，但司法实践还是敢于探索，并开始在商标法的语境下，总结完善商标反向混淆的认定因素和相应的解决规则，为以后的纠纷解决乃至立法修改都提供有利参考。
