5.2 我国反向混淆解决机制的完善。
在美国商标法确认反向混淆之前，其反不正当竞争法发挥着规制商标反向混淆行为的作用。因此我国也有学者提出以反不正当竞争法来规制反向混淆，其认为，“反不正当竞争法在商标保护方面有着独特作用，独特性在于该法的兜底性条款，即当商标法无法对商标进行保护时，反不正当竞争法可以从调节市场秩序、保护有效竞争的角度对其进行调整。两法都没有规定反向混淆，但反不正当竞争法可以利用其原则性，如实质公平原则，对反向混淆的行为进行调整。”77但笔者在上文也强调，通过反不正当竞争法规制反向混淆行为有着明显弊端。也有人认为在我国反向混淆理论尚不成熟的背景下，新商标法第 57 条第（7）项作为商标侵权判定的兜底条款，可作为规制反向混淆行为的依据。可“兜底条款”绝非一劳永逸之计，“兜底条款”留给法官的自由裁量权过大，在“驰名商标不可能侵犯不知名商标”的惯性思维下，反向混淆中不知名的商标很难获得应有的保护。
因此，笔者建议，将来在我国商标法体系中明确商标反向混淆行为的侵权认定和民事责任承担，以维护商标权利人和消费者的利益，保障商标法的秩序价值。
5.2.1 明确商标反向混淆的侵权认定。
我国新商标法第 57 条在侵犯商标专用权的判定中，详细列举了六种情形。
虽然在第（2）项引进了“容易导致混淆”的描述，但仔细研究发现，其似乎容易导致混淆的前提仍是“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”,这依然会使司法实践陷入比对“类似商品”、“近似商标”的怪圈。而实际上，导致混淆的因素有很多，远不止“类似商品”、“近似商标”的判断上，还包括在先商标的显着性和知名度、商品的销售渠道、消费者的注意程度、被告的意图等因素。78而在商品类似和商标近似程度都较高的情形中，也并不一定会导致消费者混淆或构成商标侵权。那么，就商标反向混淆的侵权认定上，是采用现行商标法的列举模式，还是采用概括式规定较好呢？
笔者以为，列举式规定虽然可操作性较强，但社会发展日新月异，我们现在还不可能穷尽所有商标反向混淆的情形，况且反向混淆本身在我国就起步晚，理论研究还很成熟，实践经验更是匮乏，因此列举式规定在目前不可行。那么，有没有一个相对宽泛且又比较容易操作的表述呢？其实，认定商标侵权的核心就是消费者出现混淆，也就是我国法律中的“误导公众”.美国法院 1978 年的一个判例指出，“就商标侵权或不正当竞争的诉讼来说，关键的问题在于是否有这样的可能性，即相当数量的具有一般谨慎态度的购买者，在有关商品来源的问题上有可能被误导，或简单的说是被混淆”.
因此，针对反向混淆行为的认定，我国将来的商标法可以先这样概括性规定：在商标侵权纠纷中，被告的行为使相关公众在商品来源上出现认知混淆或被误导的，就构成侵犯商标专用权。具体适用范围和情形，可以在日后的条例或司法解释中予以完善。
5.2.2 明确反向混淆的民事责任承担。
与美国商标侵权责任中的禁令和金钱赔偿类似，我国商标侵权的民事责任有停止侵权、消除影响、损害赔偿等。但反向混淆侵权的具体责任分配上，应当有其特殊之处。
我国商标侵权采用无过错原则，即无论侵权人是否有主观过错，不影响侵权行为的认定；但商标法对销售侵权赔偿适用过错推定原则，即销售者能证明侵犯商标专用权的商品来源合法，不承担赔偿责任。这里就要区分侵权责任和损害赔偿责任两个概念。在商标侵权领域，侵权责任包括非财产责任和财产责任，非财产责任包括停止侵权、消除影响等，财产责任主要就是损害赔偿责任。也就是说，我国商标法目前只是在销售侵权赔偿责任的认定上，采用过错推定原则，而不能认为所有侵权赔偿责任都适用该原则。但在反向混淆案件中，侵权人往往不具备主观恶意，更没有“傍商誉”、“搭便车”的故意，原告反而可能因为被告的强大声誉和广告宣传而增加自己的产品销量，获得更高利润，此时还要求被告“赔偿损失”,显失公平，不符合补偿性原则的要求。故而，借用销售侵权赔偿责任的规定，反向混淆侵权人若能证明已尽合理注意义务的，不具有侵权故意的，就不应当再承担赔偿责任。若侵权人不能证明自己无过错，或权利人能够充分证明侵权人存在过错的，可依据现行商标法的规定确定赔偿责任。因此，在商标反向混淆侵权的民事责任认定上，我国商标法应坚持以下态度：
对于已经构成侵权客观要件的，无论生产者还是销售者，无论是否具有主观过错，一般均要承担停止侵权、消除影响等非财产民事责任。但对于无主观过错的侵权者，行为人只要能证明自己无过错的，在承担非财产责任后，则无须再承担损害赔偿责任，损害赔偿责任应适用过错推定原则。
5.2.3 司法实践中引进权利通约理论。
无论是穷人盗窃富人，还是富人盗窃穷人，都不能因为行为者的身份而否认行为的违法性质。同样的道理，不管是正向混淆，还是反向混淆，其本质都是商标侵权行为。只是商标反向混淆的特殊性在于，商标侵权人基于其大量的经济投入、长期的广告宣传和用心经营，使系争商标获得较高的知名度和消费者的认可，从而使消费心中产生了商标侵权人与系争商标的一一对应关系。司法实践中，被告也常常以其经济投入较大、其行为使系争商标具有显着性和知名度为由进行不侵权或免除责任的抗辩。此时如果法院不考虑这一点，仍一味地对被告下达禁令，对善意的被告而言损失过大，也是社会财富的浪费。既要保护商标权利人利益，又要尊重侵权人所创造的客观价值，兼顾效率与公平，确实是司法实践的难题。
那么，商标权利人和侵权人的利益能否转化和走向通约呢？鉴于此，我们不妨借鉴学界提出的权利通约理论。
（1）可行性。
所谓权利通约，也称权利转化，是指不同权利发生冲突后，当事人通过和解方式或诉讼后由法院主持调解，采用某种救济措施（通常是经济补偿），互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以此种方式平息纠纷。权利通约可以更大程度地兼顾冲突各方当事人利益，衡平公平与效率。实践上，禁令救济的主要作用在于增加权利人讨价还价的筹码，在禁令的威慑下，权利人与侵权者更容易达成和解。独占市场或许并非所有知识产权权利人的选择，起诉后的索偿或许才是最终目的。在反向混淆案件中，有些小企业之所以诉讼，或许正是为了向大公司索要数额庞大的赔偿金，而大企业出于已经对系争商标进行了大量投入或产品规划等方面的需要，也愿意在支付合理赔偿金的情况下，以约定的方式继续使用该商标。其实，上文论述的商标双重使用、共存协议、借鉴民法“添附制度”,都是权利通约的体现。因此，反向混淆引进权利通约理论具有可行性。
（2）规则构建。
鉴于传统侵权责任中的停止侵权、赔偿损失在商标反向混淆中的局限性，司法实践可借鉴权利通约理论，通过以下方式进行“变通”:①通法院调解，促使当事人达成“交换”协议我国商标侵权采用司法救济和行政救济的双轨制，但实践中司法救济的案件逐年递增，行政救济却少有问津。原因可能是多方面的，但法院在权属的确定、权利的度量与估价、解决效率上都有着先天优势。通过法院调解，一方面借助法院这个国家公权力提供“可信的威胁”,为当事人自行协商的权力配置格局提供以强制力为后盾的担保；另一方面有利于节约诉讼成本，实现效益最大化。法院调解也充分尊重当事人的意思自治。在法院的主持下，原告和被告可以“随意畅谈”,商标转让、许可使用、商标共存等“和平方式”都在讨论之列，只要这些利益交换方式不损害国家、集体和第三人利益，也符合善良风俗观念。根据“科斯定理”,从理性经济人的角度看，当事人自愿和解达成的方案，对双方的利益都是最大的。原告因补偿金赚的盆钵满溢，而被告获得商标使用权，意味着获得巨大的市场份额，同时也从违法行为走上合法轨道，可谓两全其美，皆大欢喜。②当事人未达成“交换”协议的，由法院“强制促成”原、被告经协商无法达成利益交换协议，而被告又申请继续使用系争商标的，法院在综合衡量各方利益后，可直接以法定许可的形式判决被告继续使用，并向原告支付许可使用费，强制双方利益交换。这有点类似于民法的“添附制度”.
不过，法院的“强制促成”必须以被告没有主观过错为前提，并且被告必须提供充分证据证明其确实对系争商标投入巨大，使一个原本无名的小商标获得了极高的商业价值和认知度，由被告继续使用该商标，可以更好地发挥其价值。法院出于公正和效益的考虑，才可能会强制双方交易。
