引 言。
混淆可能性是判断商标侵权的主要依据。典型的商标侵权都是源于“正向混淆”,即在先商标具有较高的知名度和美誉度，侵权人为攀附在先商标的商誉，将与在先商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上，引起消费者混淆，从而谋取不正当利益。商标反向混淆作为一种非典型的商标侵权类型，起源并发展于美国商标法判例中。
反向混淆并非传统商标法中的概念，她源于美国法院司法判例的总结。反向混淆的焦点在于，在后商标使用人（通常为实力雄厚的大公司）将与在先商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上，导致消费者误认为在先商标权利人（通常为实力较弱的小企业）的商品或服务来源于在后使用人或与之相关联。2此时后商标使用人是否应当承担侵权责任？早期的商标反向混淆案件中，美国法院都无一例外地判决原告败诉，认为被告无需承担商标侵权责任，原因在于被告没有借用原告商誉的主观故意。后来经过 1968 年的“野马（Mustang）”商标案、1977 年的“大脚（BIG FOOT）”商标案，美国各大法院又逐渐接受了反向混淆侵权，并根据实际案情作出了相对公平的判决。
那么美国法院对待反向混淆的态度为何有如此判若两人的变化？这与美国的商标取得制度有关。美国获得商标专用权实行“在先使用”原则，即在先实际使用是获得法律保护的前提条件。使用人可以向商标专利局申请商标注册，注册后产生公示作用；而只要能证明该商标处于商标法上的使用状态，无需注册也能获得保护，但商标使用人作为原告主张权利时，必须要提供已经在先使用系争商标的证据。反向混淆案件中，原告在先使用的商标往往没有申请注册，或者在申请期间，被告使用了相同或近似的商标。因此，虽然原告是商标权利人，但由于受商品销售的地域范围、广告宣传方式、通讯手段等因素的限制，被告可能并不“知晓”已有他人在先使用系争商标，更谈不上“傍名牌”的主观恶意，此时善意被告的辛勤付出理应受到保护，法院一般不会支持原告的诉讼请求。但对于已经获得商标注册，或者就商标许可使用协商未果后，被告仍继续使用系争商标的，此时其抢占他人商标或商誉的主观故意就十分明显。鉴于被告强大的市场地位和广告宣传能力，其未经许可持续使用系争商标必然会引起消费者的反向混淆，法院自然不会再纵容这种“恃强凌弱”的行为。
“他山之石，可以攻玉”.与美国不同的是，我国商标专用权实行注册取得制度，注册不仅取得商标权利，还有公示对抗作用。根据现行商标法规定，行为人只要在相同商品使用相同商标，就直接构成侵犯商标专用权；而未经许可在同一种商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，也属于商标侵权行为。据此，就相同商品使用相同商标的，则无需考虑混淆因素，更不存在反向混淆问题；只有相同或类似商品使用近似商标的，才有反向混淆可能，此时我们可以借鉴美国商标反向混淆的解决规则。司法实务中也出现了诸如“蓝色风暴”等着名的反向混淆案例。
1 商标反向混淆理论溯源。
商标反向混淆与正向混淆相对应。正向混淆的核心是在后商标与先显着性较强的商标是否发生混淆，而反向混淆恰好相反，它关注的是消费者是否会错误地以为在先商标权利人的商品或服务来源于在后商标使用人或与之有关联。反向混淆理论起源美国，并在司法判例中逐渐发展完善。而其他国家或经济组织体对商标反向混淆鲜有论及，例如，欧洲学者认为“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实，而非混淆的方向”.因此，要认识反向混淆，必须首先厘清美国反向混淆理论的发展脉络和禁止反向混淆的法理基础。
1.1 商标反向混淆理论的发展脉络。
反向混淆不是传统商标法中的概念，它源于美国法院关于不正当竞争的判例。早在 1918 年，美国的霍尔姆斯法官就指出：“一般商标案件是被告假冒原告产品。而与此相反，导致人们误认为原告产品源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过，后一种情形更加微妙，造成的损害也更为隐蔽。但在我看来，适用于其中一种情形的原则也同样适用于另外一种。”4然而，在随后的近 60 年时间里，美国法院仍坚守传统商标“以小傍大”的侵权模式，认为反向混淆缺乏明确的法律依据，而拒绝给予弱势的在先商标权利人以商标保护。直到 1968 年的“野马（Mustang）”商标案判决引起舆论的强烈质疑，司法界才真正关注商标反向混淆，并于 1977 年的“大脚（BIG FOOT）”商标案正式接受反向混淆理论，随后的“Bee Wear” 商标案法院着重阐述了禁止反向混淆的目的。
1.1.1 反向混淆开始走进司法视野--“野马（Mustang）”商标案。
商标反向混淆问题真正开始进入司法视野，是缘于 1968 年的西部汽车制造公司诉福特汽车公司案。5该案中，原告西部汽车制造公司相较于被告福特汽车公司来说是一家默默无闻的小企业，其于 1960 年在生产的露营用品上使用“野马（Mustang）”商标，并于 1962 年获得注册，使用范围是露营训练、为露营者和旅游者提供车辆作为露营设备等服务。被告福特汽车公司于同年在运动车上使用“野马（Mustang）”商标。原告获悉被告的行为后，当即要求福特公司停止使用系争商标。但被告认为原告对系争商标不具有绝对的权利，并认为其商品与原告的商品不相类似。从 1964 年开始，被告福特汽车公司大量生产和销售“野马（Mustang）”牌运动车，并重金大肆宣传“野马（Mustang）”品牌，使消费者误认为原告的产品源于被告。被告利用自己的雄厚实力和广告宣传，实际获得了“野马（Mustang）”商标的控制权。原告西部汽车制造公司起诉后，诉讼请求被美国联邦第七巡回法院驳回，该法院指出：“上诉者在诉讼中很明显提出了反向混淆的诉讼请求，但我们并没有找到合理的理由支持该诉讼请求”.6显然，该法院仍坚持传统商标侵权的模式，认为原告的商标在一定地域内知名度不高，不具有“强势”地位，被告福特汽车公司没有“搭便车”、“傍名牌”的侵权故意，其使用“野马”商标不会引起消费者混淆，故认定被告的行为无侵权可言。判决一经公布，舆论一片哗然，也引发了人们对商标反向混淆的关注。
批评者认为，被告主观过错明显，法院拒绝给予原告救济，无异于允许在后商标使用人利用其强大的经济实力削弱小经济实体所应获得的商标保护，实际上是在鼓励弱肉强食。虽然没有支持原告的诉讼请求，但从“野马（Mustang）”商标案起，美国法院已经开始审视商标反向混淆问题，司法实践中逐步论证了反向混淆的合理性和紧迫性。
1.1.2 商标反向混淆的司法确立--“大脚（Big Foot）”商标案。
首次将反向混淆确认为商标侵权行为的是 1977 年的“大脚（Big Foot）”商标案。8该案中，原告 Big O Tire Dealers 是一家向轮胎零售商提供自己产品的轮胎制造者，从 1973 秋开始在轮胎上使用“大脚（Big Foot）”商标，并于 1974年 10 月获得注册。被告固特异公司是美国着名的轮胎橡胶公司，其于 1974 年 7月在一种新轮胎上也使用“大脚（Big Foot）”商标，并投入巨额资金进行广告宣传。原告得知后要求被告固特异公司停止使用该商标，但在提出购买商标被拒绝后，被告仍继续其销售和宣传活动。9原告随后起诉。诉讼中，被告以自己没有利用原告商誉的故意、原告商标只是描述性词汇等理由进行抗辩。
科罗拉多地方法院认为，传统商标侵权案中，往往是原告拥有一个知名商标，通过诉讼来防止他人利用该知名商标的商誉和知名度，防止消费者出现认知混淆。而本案的特殊之处在于，由于被告使用原告的商标，使消费者对原告产品的来源出现混淆，误认为原告的产品来源于被告，即造成消费者反向混淆。而且，原告能证明经过被告的宣传，消费者就原告的产品来源发生混淆。经审理，该地方法院以可能导致消费者混淆为由判定被告的行为构成商标侵权，并处以惩罚性赔偿金。10被告不服上诉后，美国联邦第十巡回上诉法院认为，反向混淆行为应是可诉的，应当给予反向混淆中的在先商标权利人以保护，故而也支持了原告Big O Tire Dealers 关于反向混淆的请求。11“大脚（BIG FOOT）”商标案是美国第一个以判决形式将反向混淆确认为商标侵权行为的案例，具有里程碑意义。随后各大法院都相继认可反向混淆是商标侵权的类型之一。
