2.2 反向混淆的责任认定。
确定某种侵权行为构成反向混淆后，下一步就是责任认定问题。美国 1946年商标法“兰哈姆法”第 34 条、35 条26规定了禁令和损害赔偿两种商标侵权责任形式，并适用至今。
2.2.1 禁令。
禁令是指原告申请法院禁止被告使用与其相同或近似的商业标识，是商标侵权的常用责任形式。禁令的适用仍应以混淆可能性为标准。
禁令包含两种形式，一种是临时性禁令，另一种是永久性禁令。前者是指诉讼中原告为制止正在实施或即将实施的侵犯商标专用权的行为，申请法院颁布的一种禁止或限制行为人从事商标侵权行为的强制命令。临时禁令一般在诉讼过程中使用，比如法院命令被告立即停止使用系争商标。与临时性禁令不同的是，永久性禁令一般是在案件审理后，法院认定被告侵权事实成立，如果被告再继续使用系争商标，将会侵害他人利益，从而作出被告永久停止使用该商标的命令，也就是通常讲的停止侵权。
商标侵权中，法院颁布禁令的主要目的在于阻断消费者的混淆可能性，防止原告损失的扩大。当法院认为存在混淆可能性时，通常会颁布禁令，而无论被告是否具有实施侵权行为的主观恶意。
换言之，禁令适用与否和适用的范围，应以消费者混淆可能性作为基础。在反向混淆案件里，如果被告继续使用系争商标不会引起消费者混淆，说明其可能不是商标侵权行为，自然就不存在适用禁令的必要和余地。在禁令范围上，如果超出了混淆可能的尺度，可能会不当限制了被告的商标使用行为和发展；同理，若法院所发布的禁令范围不足以防止混淆可能，也就无法全面保护原告的商标利益，效果上打了折扣。如在“Bee Wear”商标案中，地方法院只是禁止被告停止使用标准打印体“B Wear”商标，但并未禁止其使用“b wear”和带状式“B Wear”商标，即该法院只关注了相同商标，而忽略了被告使用近似商标的可能性，对原告的权利保护并非完整。上诉法院纠正了地方法院的做法，相应地扩大了禁令的范围。
可见，法院发布适用禁令的范围，要严格以混淆可能性为标准，不能过宽，更不能过窄。但需要注意的是，禁令的功能主要在于预防，而不在于救济。它有助于预防原告损失的进一步扩大，但对于已经遭受的损失则无能为力。
2.2.2 损害赔偿。
损害赔偿主要用于弥补原告的实际损失，惩罚被告的违法行为，如美国“兰哈姆法”对假冒标识行为就有判罚三倍赔偿金的规定。28反向混淆中损害赔偿围绕两个问题展开，其一是赔偿的归责原则，其二是赔偿金的计算标准。
（1）损害赔偿的归责原则。
赔偿的归责原则解决的是侵权行为人依据何种原则承担损害赔偿责任的问题。美国“兰哈姆法”第 35 条规定：“当按照本章规定的诉讼， 确定侵害美国专利商标局注册的商标注册人的权利成立，或本编 1125 条（a）或（d）的侵害成立，或本编 1125 条（c）规定的故意侵害成立，在符合本编 1111 条和 1114 条规定以及衡平原则的情况下，权利人有权获得（赔偿）……”而第 1111 条和第 1114 条的规定暗含了赔偿的归责原则，如第 1114 条在注册标记侵权行为的类型后规定：“除非行为人知晓仿冒行为意图造成混淆、错误或欺骗的，否则注册人不能获得赔偿利润或损害赔偿的救济。”30可见，美国商标法对损害赔偿采取过错原则，即被告知晓不得为而故意为之的行为才承担损害赔偿责任。
但反向混淆情形下，美国法院已经就侵权人的主观状态达成一致意见，即被告没有利用权利人商誉谋取不正当利益的故意，“任何包括欺骗消费者或利用在先商标使用人的商誉的目的都是与反向混淆原则相悖的”31.这是否意味着反向混淆侵权人就无需承担损害赔偿责任呢？显然不是。通常情况下，被告作为一个大企业，理应对自己的知识产权运用和保护十分谨慎，并拥有完善的管理机制。
当被告规划要使用某个标识，应该首先对该标识能否用于自己的产品之上进行商标查询，或咨询法律专家，以防止引起消费者混淆的可能性，这也是一个大企业应有的社会责任。如果被告通过检索查询等方式，获知了在先相同或近似商标的存在，不与在先商标权利人协商或协商未果后，仍“执着”地继续使用该标识，那么可以推定被告具有侵权的主观过错；若被告在使用自己的标识前没有进行相应的检索或咨询，则说明其对侵权的可能性持放任态度，至少存在重大过失。即使被告之前做了足够的前期调查工作，但经在先权利人明确通知后，仍然继续使用“合法”标识的，其侵权故意显而易见。如，在“大脚（Big Foot）”商标案中，起初被告确实是善意的，但当原告通知后，双方协商不成，被告仍坚持使用“大脚（Big Foot）”商标，那么此时被告就是有过错的。
（2）损害赔偿金的计算标准。
美国“兰哈姆法”第 35 条规定两类损害赔偿金的标准：填平性赔偿和惩罚性赔偿。填平性赔偿的范围包括：第一，被告的利润所得；第二，原告的任何损失；第三，诉讼费用。32惩罚性赔偿主要是填平性赔偿金确定后，法院可以根据实际情况，判定原利润或损害赔金额三倍的赔偿额。33在正向混淆中，被告的利润或者原告的损失，理论上都可以很容易直观地获得。但在反向混淆中，上述标准的适用就产生了问题。因为存在这样一种可能，消费者误认为原告的商品来源于市场声誉更好、商标知名度更高的被告，而纷纷购买原告的商品，导致其商品销量或利润不减反增。而如果此时按照被告的利润计算赔偿金，显然不符合损害填平原则。有观点指出，“反向混淆中，证明损失最好的证据就是由于混淆导致的销量增加，表明了在先商标使用人失去了商标的区分功能”34,事实上，原告的损失主要就是商标的控制权或自身市场商誉被淹没，而控制权、商誉等无形财产又很难证明或估算。
针对上述困惑，美国第七上诉巡回法院在“Thirst-Aid”案中提出了参照商标使用许可费的计算标准。35“Thirst-Aid”商标案中，原告已获得“Thirst-Aid”商标的注册，并使用于饮料上。被告其未经许可也将“Thirst-Aid”使用在 Gatorade系列饮料上，并作了广泛的市场营销推广。地方法院以“兰哈姆法”中侵权人的利润标准，判决侵权人利润的 10%作为赔偿金。但第七上诉巡回法院在认可本案定性为商标反向混淆的基础上，认为将利润的 10%作为权利人赔偿金的依据不够充分，因为侵权人的利润是源于其自身的信誉还是在先权利人的信誉，这点并不明朗。因此，该法院创造性地提出了以商标使用许可费作为损害赔偿计算标准。
该标准的合理性在于，既考虑了原告的商标价值和可能损失，又不至于让被告承担巨额的赔偿金。被告往往都是未经原告许可使用与原告相同或近似的商标，该标准恰恰使原告得到了其本该获得的商标使用许可费用，也较客观地反映了原告商标的商业价值，对原、被告都相对公平。
当然，也有法院认为仅按许可使用费支付赔偿金，可能会纵容被告成为大赢家的角色，因为原告作为一家沉默无闻的小企业，商标价值较低，许可使用费也会很低。
这种担忧也不无道理。但笔者认为，许可使用费只是“底线”,至于损害赔偿具体金额双方可以在此基础上协商。协商未果的，原告的背后还有法院这个强有力的威慑，可由法院结合具体案情确定。
