第三章 我国商品房买卖合同中的惩罚性赔偿的立法分析
第一节 我国商品房买卖合同中惩罚性赔偿的立法演变
一、争议时期
1993 年发布的《消费者权益保护法》第 49 条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。" ,这是公认的我国最早明确引入惩罚性赔偿的规定。但是，由于当时我国的房地产市场刚刚起步，对于商品房交易是否适用消法，在法学理论界引起了广泛讨论，而司法实践中也出现了较大的分歧，甚至还出现过这样一波三折的案例：一审法院对购房过程中开发商的欺诈行为判决双倍赔偿，而二审法院却认为不应适用双倍赔偿，因而发还重审，一审法院重审后改判，驳回了购房者的诉讼请求。之后，检察院又介入提起抗诉，认为法院的判决有误，该案应当适用双倍赔偿.
综合来看，在这一时期中，主张商品房交易不应适用《消法》规定的比例似乎更多。当时很多学者认为，根据《消法》的规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个体。而在商品房交易中，由于我国的情况比较特殊，购房者买房并不是生活的必需消费，而且实际上有些人买房的目的根本不是为了自己居住，而是为了投资甚至投机，所以，买房行为不应认定为消费行为，购房者也不是消费者。而且，由于商品房交易动辄数十万，数额一般比较巨大，如果轻易判处开发商进行双倍赔偿，就会使购房者获得太多的赔偿，这种后果是显失公平的.就连梁慧星教授也表达了这样的观点："消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。"梁慧星教授是《消法》的起草者之一，他的观点具有一定的权威性。因此，在这一时期的司法实践中，大多数法院都倾向于采取否定的态度，对于购房者根据《消法》第 49 条规定要求开发商双倍赔偿的要求不予支持。
二、引入时期
1999 年，《合同法》公布，其中，第 113 条第 2 款规定："经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。".虽然，该条款足以表达了立法者对惩罚性赔偿制度在合同领域适用的肯定态度，但是，这仅仅是一条准用性规范，对于惩罚性赔偿的适用范围及适用方式其实并没有产生多少实质改变。《合同法》公布后，对于商品房交易能否根据《消法》适用惩罚性赔偿的争论仍未停止。
不过，尽管这一争议至今未能达成一致共识，各地实践中做法不一，比如北京至今仍不认为商品房交易可以适用《消法》，所以北京的购房人仍然不能依据《消法》来维护自己的合法权益，但是《合同法》一出，立法者对于扩大惩罚性赔偿适用范围的倾向态度似乎发挥了作用，通过整理各地的消法条例（参见附表）并进行观察，我们可以发现，1999 年之前，并没有任何一个地方的消法条例涉及惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的适用问题，但是自 2010 年浙江省首次明确了商品房买卖在消法中的适用问题之后，在越来越多的省市的发布地方消法条例中，福建省甚至还专门颁布了《福建省房屋消费者权益保护条例》。在商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿，已逐渐成为一种趋势。
2002 年 5 月 29 日，鹤壁市中级人民法院做出了全国首例终审生效的商品房欺诈双倍赔偿案的判决。终审判决维持了一审法院的原判，购房者作为消费者获得了双倍赔偿。这一案例引起了极大的反响。紧接着，同年 6 月，最高人民法院在给上海高院的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中首次在商品房买卖中使用了"消费者"的字样。最高人民法院的这一表述被敏感地捕捉到，并被认为是对商品房交易中的购房者的消费者身份所做的确认。当然，在这一时期，并不能认为各方就惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的适用达成了共识，而是仍然继续有部分不认可购房者的消费者身份的案例出现。如：2001 年12 月，某房地产开发公司与自然人岳某签署了一份《商品房买卖合同》。但是岳某在 2002 年 11 月入住新居后，却发现开发商压根就没有取得房屋预售许可证，而且开发商一直都隐瞒着这一情况。于是，岳某在 2002 年 12 月将该房地产开发公司诉至法院，要求解除双方的商品房买卖合同，并依据《消法》的规定由该开发公司按照购房款对其进行"退一赔一"的赔偿。法院审理后，认定"开发公司故意隐瞒其未取得商品房预售许可证的行为，构成了对岳某的欺诈，侵犯了岳某的合法权益",但最终却仅判决支持了解除合同、返还购房款及补偿性赔偿的责任，岳某惩罚性赔偿的要求被驳回。
但是从总体来看，倾向于支持在商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿的意见在增多，而主张完全排除在商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿的意见在减少。
三、确立时期
如果说 1999 年的《合同法》仅仅是直接指向了《消法》，并没有正式确立惩罚性赔偿在我国商品房买卖合同中的适用，那么，最高院于 2003 年 4 月 28 日对1《商品房买卖合同解释》第 8 条和第 9 条分别对于惩罚性赔偿在商品房买卖合同履行阶段及订立阶段时的适用做出了详细的规定，其中第 8 条规定："具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。",第 9 条规定："出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。",《商品房买卖合同解释》明确了在商品房买卖合同中，买受人可以请求出卖人承担超过实际损失之外的赔偿责任的情形，对于惩罚性赔偿在商品房买卖合同领域的适用起到了一锤定音的效果。
第二节 我国商品房买卖合同中惩罚性赔偿的立法分析
一、主体
（一）赔偿权利人
惩罚性赔偿的赔偿权利人是指因法律规定的特定侵害行为而导致损害的受害人。根据我国现有法律及司法解释规定，在商品房买卖合同中，惩罚性赔偿的赔偿权利人仅限于买受人。但对于买受人是否是以"消费者"身份获得的惩罚性赔偿，或者说，对于不符合"消费者"定义的商品房买受人能否成为惩罚性赔偿的赔偿权利人，《消法》、《合同法》与《商品房买卖合同解释》的规定略有不同。
所谓消费者，就是为了满足个人生活消费的需要而购买商品房的自然人。如果是以投资等其他目的而购房的，或者购房者为法人或者其他组织的，按照《消法》和《合同法》，将无法适用惩罚性赔偿，而按照《商品房买卖合同解释》，并没有明确被排除在获得惩罚性赔偿的范围之外。
（二）赔偿义务人
惩罚性赔偿的赔偿义务人是指因自己的侵害行为依法应当承担惩罚性赔偿责任的民事主体。在我国目前的法律规范中，对于适用惩罚性赔偿的赔偿义务人有两种略有不同的表述：《消法》和《合同法》中的"经营者"、《商品房买卖合同解释》中的"房地产开发企业".由于商品房的经营者、生产者和销售者实际上都是房地产开发企业，因此，适用惩罚性赔偿的赔偿义务人，法律和司法解释虽然在表述上略有不同，但实际上是一致的，即限定为房地产开发企业，而不包括含销售代理机构在内的其他参与商品房买卖的主体。
二、主观方面
由于惩罚性赔偿具有惩罚性，反映了法律对恶意侵害行为的否定，因此，惩罚性赔偿的成立以侵害人具有主观过错为前提。主观过错，是指侵害人通过其实施侵害行为所表现出来的在法律和道德上的应受谴责的故意或过失的心理状态。
所谓故意，是指侵害人已经预见到侵害行为的损害后果，仍然追求或者放任损害后果的发生的主观心理状态。所谓过失，是指侵害人应当预见到侵害行为的损害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见到侵害行为的损害后果而轻信能够避免，以致发生了损害结果的主观心理状态。
经营者的欺诈故意适用惩罚性赔偿，在《消法》和《合同法》中都有条文依据。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第 68 条的规定对于欺诈所做的定义："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。",加上《商品房买卖合同解释》第 9 条所述的三种情形也明确写明了"故意隐瞒"的要件，可以认为，在以上规定中都明确体现了主观要件应为"故意".
值得注意的是，《商品房买卖合同解释》第8 条突破了《消法》和《合同法》原有的范围，并不属于对买受人的欺诈，在条文中也并没有明确涉及到出卖人的主观方面。但是，最高人民法院民事审判第一庭在其编着的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中，将该条规定明确为是"对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理规定", 此处恶意违约的"恶意",体现了主观方面的要求。恶意违约是指明知或应知其违约行为会造成他人的损害而为之，按照一般理解，主观上亦存在过错，并且在这种情况下，由于恶意还包括了应知而不知的情形，因此恶意违约情形下的主观过错，还可能扩大到了过失。
三、客观方面
（一）侵害行为
侵害行为，包括欺诈行为和特定恶意违约行为。
所谓欺诈行为，是指欺诈行为实施人将其欺诈故意表示于外部的行为，包括作为和不作为，一般表现为故意告知虚假情况或有义务告知真实情况而故意隐瞒不告知，并使他人陷入错误的认识从而做出错误的意思表示的行为。欺诈行为具有明显的可谴责性，无论是从维护买受人的个人利益的角度，还是从维护社会诚信体系、促进正常交易发展的角度，法律对欺诈这种行为予以惩罚和制裁均无可厚非。《商品房买卖合同解释》在《消法》和《合同法》规定的基础上，列举了三种欺诈的情形，即：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实以及故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
恶意违约行为则是相对于善意而言，也就是在明知或应知其违约行为会造成他人损害的情况下而仍然为之。在出卖人拥有绝对强势地位的商品房买卖合同中，出卖人将其私利建立在严重损害买受人的合法权益的基础之上，罔顾诚实信用，使得买受人无法实现合同目的，这种行为与一般的违约行为具有本质区别，与欺诈行为一样具有可谴责性，应该予以惩罚。但是如果出卖人不知道或不应知道其行为会造成损害后果，一般情况下不应认为构成恶意。《商品房买卖合同解释》
列举了两种恶意违约的情形，即：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人以及商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
（二）损害结果
损害结果包括财产损害、人身损害和精神损害。由于惩罚性赔偿的附随性，导致不同于普通的合同责任，适用惩罚性赔偿的合同责任要求损害结果的存在。在商品房买卖合同领域，损害结果主要表现为买受人无法取得房屋，无法实现商品房买卖合同的目的等。
（三）因果关系
因果关系，即侵害人所实施的恶意违约或欺诈行为与受害人的损害结果之间存在法律上的引起与被引起的关系。如果受害人虽然发生了损害结果，但该损害结果的发生与侵害人的欺诈或者恶意违约行为之间没有因果关系的，则不应适用惩罚性赔偿。
第三节 惩罚性赔偿数额确定的模式
一、固定金额模式
固定金额模式，是指法官对于惩罚性赔偿金不具备自由裁量的空间，而是由法律规定统一确定的赔偿金额或计算标准，法官仅需依照法律规定进行裁判即可。1997 年的《消法》规定的就是固定金额制，但这一条款规定已经在 2013 年被修订失效。
二、弹性金额模式
弹性金额模式，是指法律没有统一规定确定的赔偿金额或计算标准，而是规定了一定的幅度，由法官在具体金额确定上依据法定幅度内的自由裁量权来进行裁判。弹性金额模式具体包括以下三种情形：规定惩罚性赔偿金的上限、规定惩罚性赔偿金的下限以及同时规定惩罚性赔偿金的上下限。《商品房买卖合同解释》采用的第一种情形，规定惩罚性赔偿金的上限为"已付购房款一倍",而 2013年的《消法》则同时规定了上下限，即规定惩罚性赔偿的上限为"消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍",下限为"五百元".
值得注意的是，根据《消法》的规定，惩罚性赔偿金的确定基数是"购买商品的价款或者接受服务的费用",也就是全部购房款，而《商品房买卖合同解释》中惩罚性赔偿金的确定基数是"已付购房款",由于商品房交易中普遍存在分期付款的情形，因此两者在金额上可能存在较大差异。
三、无数额限制模式
无数额限制模式，是指对惩罚性赔偿金额不做任何明确的数额限制规定，惩罚性赔偿金的具体数额完全由法官根据个案的不同情况自由裁量。目前，我国法律中尚没有采用此种模式。
