第四章 惩罚性赔偿在我国商品房买卖合同适用中实务问题分析
瞿同祖先生曾经指出："研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。
但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。"综合分析我国法律条文规定及司法实践中的典型案例，我们发现《合同法》、《商品房买卖合同解释》和《消法》的关系不清，部分规定互相矛盾，司法实践中具体适用也是五花八门，惩罚性赔偿在我国商品房买卖具体适用中仍然存在一些问题。
第一节 司法解释与法律的冲突
目前司法实践中主要依据《商品房买卖合同解释》来作为在商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿的依据，但是根据法理，《商品房买卖合同解释》并不是法的表现形式。当时的最高人民法院副院长黄松有就《商品房买卖合同解释》答记者问的时候就提到，"《商品房买卖合同解释》规定的惩罚性损害赔偿责任是以《合同法》第 113 条和《消法》第 49 条规定的惩罚性损害赔偿责任为依据的",也就是说，《商品房买卖合同解释》是对《消法》和《合同法》的解释。
然而，《商品房买卖合同解释》在多个方面与其所要解释的法律并不一致。
如，《消法》和《合同法》仅规定了在欺诈的情形下惩罚性赔偿的适用，而没有涉及恶意违约，而《商品房买卖合同解释》则采用列举的方式，明确地列明了在商品房买卖合同中对 2 种恶意违约行为及 3 种欺诈行为应适用惩罚性赔偿。《商品房买卖合同解释》在恶意违约情形上做了扩大的解释，在欺诈的情形中却做了缩小的解释。这就导致了在恶意违反商品房买卖合同约定的情形中适用惩罚性赔偿并没有法律上的直接依据。而反过来说，欺诈行为及恶意违约行为的范围远远大于《商品房买卖合同解释》所列明的范围，《商品房买卖合同解释》却并没有明确说明在商品房买卖合同中，超出其列举范围的欺诈行为及恶意违约行为是否应适用惩罚性赔偿，及应如何适用的问题。也就是说，在除了《商品房买卖合同解释》所列举的 3 种欺诈行为之外的，如房地产开发企业明知商品房存在重大质量问题仍进行销售，导致买受人重大人身损害或财产损失的，或者以虚假宣传的方式蒙骗买受人，使其遭受重大损失等其他欺诈情形在商品房买卖合同领域中是否应被排除适用又陷入混乱，如果排除了适用，则惩罚性赔偿在商品房买卖合同领域的适用范围被大大缩小，不利于对买受人的保护，如果不排除适用，则出卖人按照《消法》所需承担的赔偿金额又可能远高于《商品房买卖合同解释》所规定的标准，导致明显的不公。除此之外，《商品房买卖合同解释》在主体及具体的赔偿数额确定上与《消法》和《合同法》也有所出入。
众所周知，法院只有司法权而无立法权，司法解释可以对法律进行完善和补充，但是这种完善和补充只能在法律的范围内进行，否则它的合法性就会受到质疑。而一个不合法的司法解释即便事实上确实能够在短期内弥补法律的不足，填补法律漏洞，但对于一个法治社会来说，这种对法治原则的背离也是无法容忍的。
在惩罚性赔偿在我国商品房买卖合同中的具体适用中，消除司法解释与法律的矛盾这一困惑，恐怕是亟需思考的一个问题。
第二节 适用范围的界定
一、欺诈行为的认定
《商品房买卖合同解释》仅明确规定了三种欺诈的情形，即：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实以及故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，这一规定将《消法》相对宽泛的"欺诈"概念大为缩小，是否意味着其他欺诈情形不适用于商品房买卖合同中呢
虽然《消法》本身并没有明确涉及商品房买卖合同，但地方消法的条文中却有不少相关的规定，通过观察，可以看到地方消法的态度与《商品房买卖合同》略有不同。其中，福建省的态度最为明确，他们在 2000 年，在原有的消法条例的基础上，特别颁布了《福建省房屋消费者保护条例》，其中第十五条列举的欺诈行为有：将违法建设的房屋销售给不知情的消费者的、将同一房屋销售给不同消费者的、故意隐瞒房屋权利受限制的情况，诱使消费者购买的、以虚假承诺诱骗消费者签订购房合同的、其他欺诈消费者的行为。可见，根据这些地方的消法，在商品房买卖合同中，出卖人构成欺诈的情形范围大于《商品房买卖合同解释》，可以说基本沿用了《消法》的理解，即采用相对宽泛的"欺诈"概念，而不做具体限制。
本文认为，由于惩罚性赔偿本身就是为了惩罚和制裁欺诈所代表的恶性，如果符合欺诈的定义，并且造成了一定的后果，不论欺诈的具体形式为何，其恶性并没有变化，适用惩罚性赔偿的基础也没有什么不同。事实上，在实践中出卖人欺诈的具体形式层出不穷，仅凭列举难以囊括，《商品房买卖合同解释》对欺诈所做的缩小解释不利于对买受人的保护，也不符合《消法》的原意。
二、恶意违约行为的认定
关于恶意违约行为的恶意，是否明确包含过失，坚持将"故意"为唯一主观要件的学者认为，由于过失行为人主观上并不具有侵害受害人合法权益的故意，而是由于疏忽大意或者过于自信而导致了损害结果的发生，在道德上不具有可责难性，因此不应对其适用惩罚性赔偿。但是，也有学者提出相反的观点，并认为，当行为人严重违反注意义务，这种行为已经接近故意不顾他人权利，表现了行为人对于他人合法权益的极度冷漠以及对损害后果的毫不顾忌，不利于社会的和谐发展，所以，这种过失也成立"恶意",即应当明确将"过失"也纳入到惩罚性赔偿的主观要件之中。
2013 年，湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷再审案宣判，这一案件在《最高人民法院公报》2014 年第 1 期（总第 207 期）中一经公布，即引起强烈反响，主要原因就在于最高人民法院的判决突破了之前理论界认为的我国法律仅以"故意"作为惩罚性赔偿的主观要件的观点。最高人民法院认为："只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任",也就是说，惩罚性赔偿的适用不需要"以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定".
在该案中，存在两套商品房，本文仅就其中一套，也就是法院对作为房地产开发企业的金华公司在不知道销售代理公司皓羽公司已经将该套商品房卖给消费者苏金水的情况下又卖给了其他消费者的"XX 号商铺"的判决进行分析。我们注意到，仅一审法院湖北省武汉市中级人民法院在归纳争议焦点时提及了过错责任的认定问题，并在认定"金华公司对此不存在过错"的基础上做出了惩罚性赔偿不成立的判定。到了二审法院湖北省高级人民法院，法院没有提及金华公司对"一房数卖"是否具有过错的问题，而是从代理行为的法律后果应由被代理人承担的角度论成了金华公司与苏金水之间关于 XX 号商铺的买卖合同有效，最后，根据《商品房买卖合同解释》第 8 条，再考虑到受害人存在部分过错，最终做出了金华公司应承担已付购房款 50%的惩罚性赔偿责任的判决。最高人民检察院则注意到了这一点，在提起抗诉时，从惩罚性赔偿的目的出发，明确提出《商品房买卖合同解释》第 8 条"适用的前提是出卖人具有恶意违约故意的情形。",而金华公司是在不知道 XX 号商铺已经销售出去的情况下"又将该房屋出卖给第三人",最高人民检察院认为金华公司在本案中既没有"'一房数卖'的主观恶意，更没有隐瞒实情的欺诈故意",因此金华公司不应支付惩罚性赔偿。最终，虽然最高人民法院在判决书中写到该案中导致一房两卖的原因"委托机构未告知其特定房屋已经销售",应当说，最高人民法院在事实认定上并不否认金华公司在本案中并没有主观故意这一点，但是，最高人民法院将这种委托机构的不当行为认定为房地产开发企业"选择和监督委托代理人的经营风险",并认为房地产开发企业不得将此风险"转嫁于购房者",对于"房地产开发企业以此为由主张最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的惩罚性赔偿应予以免除的请求，人民法院不予支持。"
本文认为，最高院的判决，实际上是将过失纳入了惩罚性赔偿的主观要件范围。过失，分为一般过失和重大过失。未尽特别注意义务（合理人的注意）的，为一般过失。未尽一般注意义务（一般人的注意），为重大过失。惩罚和威慑是惩罚性赔偿立法的主要目的，究其本质，与其说立法者要惩罚和威慑的是侵害行为本身，不如说是要惩罚和威慑侵害行为背后侵害人应受谴责的主观心理状态，即明知将要损害他人，或者极度漠视他人权益，而追求或者放任损害结果的发生。
商品房是价值较高的商品，如果出现损害，其金额往往较大，所以，法律对于商品房的经营者要求了更高的资质。身为在设计、施工、销售等各环节都有专业资质要求的经营者，如果房地产开发企业连一般人应尽的注意义务也没有尽到，确实可以推定其具有一定的主观恶性，适用惩罚性赔偿。
但是，我国的房地产市场有其特殊性，房地产开发企业本身也受到很多来自政府或者第三方的制约，很多情况确实是房地产开发企业无法控制的，如果将一切过失都作为适用惩罚性赔偿制度的主观条件，未免会使房地产开发企业负担过重，有失公平，也不利于房地产市场和社会经济的发展，因此，本文在认同应将过失纳入惩罚性赔偿的前提之下，同时认为应将一般的过失应排除在外，即，"恶意"应仅限于"故意"及"重大过失",而且，由重大过失导致的惩罚性赔偿，在具体适用范围以及赔偿数额的认定上应轻于故意。
另外，从法条条文的表述上看，惩罚性赔偿以过错作为主观要件，根据"谁主张、谁举证"的原则，受害人应对侵害人存在主观过错承担举证责任。实践中，由于在商品房买卖合同中，受害人的地位比较弱势，他们的经济实力弱、信息获取能力低、精力有限，受害人要证明房地产开发企业存在主观上的过错这种内心活动，难度较大。在这种情况下，如何证明房地产开发企业存在过错就是摆在买受人或其律师面前的一个棘手问题，如果解决不好这个问题，将直接影响受害人权益的保障，以及惩罚性赔偿的适用效果。对此，有学者主张只要房地产开发企业做出了特定的侵害行为，就应该承担惩罚性赔偿责任，受害人无需证明侵害人存在主观过错，除了法定的抗辩事由外，侵害人也不得以没有过错而免责。他们认为，"在商品房开发和销售过程中，开发商不仅对开发机制、开发过程、产品性质和质量最为熟悉，并且对商品房产品有无权利瑕疵，产品瑕疵与损害结果之间有无因果关系等问题都具有举证上的有利条件。",因此，"购房者只需证明其由于商品房这一特殊产品存在权源或者质量等方面上的瑕疵且因此受有损害就可以提出赔偿请求，这在一定程度上亦体现了商品房买卖惩罚性赔偿的惩罚性。".
本文认为，鉴于房地产开发企业与购房者的不平等地位，而购房者对于侵害人的主观状态举证也确有困难，因此，确实有必要减轻消费者的举证责任。但是，作为一项具有惩罚性的制度，在维护购房者利益的前提下，也应注意责任各方利益的均衡。完全不考虑房地产开发企业作为侵害人的主观过错，过分扩大惩罚性赔偿的适用范围，本身就与惩罚性原则的初衷不符，而且客观上还会造成极大地抑制房地产开发企业的积极性的后果，不利于市场经济和商品房交易市场的发展，反而会降低社会资源配置的效率。如果改为当受害人能够证明所受损害是侵害人的行为所致的情形下，推定房地产开发企业存在过错，而由房地产开发企业对自己没有过错承担举证责任，如果房地产开发企业无法证明免责的，就应承担赔偿责任，就能够较好地平衡房地产开发企业与购房者之间的权利义务关系，既避免了购房者因无法举证而导致败诉，又赋予了房地产开发企业一定的抗辩空间。
第三节 具体赔偿数额的确定
《商品房买卖合同解释》将惩罚性赔偿金的数额基数规定为商品房买受人的"已付购房款",有学者认为该规定与《消法》将惩罚性赔偿金的数额基数设置为"消费者购买商品的价款或者接受服务的费用"的精神相悖。此外，《商品房买卖合同解释》"不超过已付购房款的一倍"的规定中，比例的浮动范围是1%‐100%,跨度过大，使得法官的自由裁量权过大，非但不利于实现个案公平，还容易造成司法腐败，存在着明显的漏洞和不足。《商品房买卖合同解释》不论从基数还是比例上，相较于《消法》，都缩小了惩罚性赔偿的最终数额。很可能导致出现房地产开发企业所承担的惩罚性赔偿责任与其侵害行为所获得的利益或者购房者所受侵害的承担不一致的情况。
关于法官自由裁量权过大导致的不公，以下三个案例值得深思：
案例一：1999 年 4 月，原告曹某向被告四川省泸县第六建筑工程公司购买了由被告开发建设的住宅和商铺各一套，双方口头约定，总金额为 89000 元（含天然气安装费 4500 元），房屋产权证等相关证件由被告负责办理。在没有与被告签署任何书面文件的情况下，原告于口头约定达成当日支付 83000 元购房款，被告公司的经办人出具收条后，被告将前述房产交付给了原告正常使用。之后，原告多次催促被告办理房屋产权证，都没有实质进展。直到 2002 年 4 月，原告收到农村信用合作社发来的催收抵押贷款通知书，才知道被告在将前述房屋卖给原告之前，已经把原告所购住房的产权移转到了他人的名下，在收受原告购房款之后，又将原告所购商铺的产权证办好并用于贷款抵押。故此，原告诉至泸县人民法院，要求判决解除购房协议，并要求被告双倍返还原告购房款 166000 元。法院审理认为，"被告故意将已卖给了他人的住房再卖给原告，且把已卖给原告的门面用于抵押贷款，其行为具有明显欺诈和恶意违约性质，原告在不能实现合同目的的情况下，要求解除购房协议，并由被告支付双倍房款的主张，符合《合同法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，应予支持。",判决开发商向购房者承担了相当于已付购房款 100%的惩罚性赔偿金。
案例二：2001 年 4 月 3 日，被告翔凤公司以 52 万元的价格将其建设的一套商品房卖给案外人刘铭枢，两天后，案外人取得该商品房的产权证。2003 年 12月 6 日，被告又与原告王强签订认购书，原告以 419914 元的价格认购该商品房，并于 4 天后付清全部房款，被告将该商品房交付给原告使用。因原告购房后一直未能取得所购房屋的产权证，遂于 2004 年 11 月诉至沈阳市皇姑区人民法院，要求撤销认购书，并要求被告返还原告 419914 元购房款及利息，并支付 419914元赔偿金。皇姑区人民法院经审理后，将本案中的认购书认定为商品房买卖合同，并认为被告故意隐瞒房屋已经出售给案外人的事实，而使原告做出了违反其真实意愿的购房行为，导致认购书（买卖合同）被撤销，由此引起的全部责任应由被告承担，因此，根据《合同法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决双方签订的认购书解除，被告退还原告所有购房款及利息，并赔偿原告 167965 元（相当于已付购房款的 40%）。
被告不服一审判决，提起上诉，二审法院于 2005 年 5 月 30 日做出终审判决，维持原判。
案例三：2003 年 3 月 27 日，原告田玲玲因被告河南省新乡市四方房地产开发有限责任公司在故意隐瞒了其没有取得商品房预售许可证的事实的情况下与原告签订《聚仁花园》商品房认购协议而诉至新乡市郊区人民法院，要求确认该认购协议无效，并要求被告就其已经支付的购房款进行退一赔一。法院审理后，认定了被告欺诈的事实，也确认被告"主观恶意明显",但因被告抗辩赔偿金额过高，法院在肯定了原告的诉请没有超过法律和司法解释规定的范围的情况下，最终判决被告承担相当于已付购房款 90%的惩罚性赔偿责任。
以上三个案例，法院均做出了开发商欺诈故意明显，属恶意违约的认定，相同的事实认定，相同的法律依据，三家法院却做出了不同的判决，而且上下的幅度达到 60%之多，导致出现如此相去甚远的差异的公平性在哪里在第三个案例中，法院更将被告没有任何依据的"请求"作为了衡量的因素，合理性又在哪里
由于一房两卖和故意隐瞒都构成《消法》上的欺诈，如果法院的判决不依据《解释》而改为依据《消法》，那最终的数额是否又将改为房款的三倍法律条文规定上的矛盾与模糊，使得在司法实践中，法院在确定惩罚性赔偿金的具体数额时缺少具体的参考和统一的裁判标准。
正如经济分析学家所指出的一样，"惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。",确定一个准确而又合适的惩罚性赔偿金数额，对于实现惩罚性赔偿的目的至关重要。本文认为，在确定惩罚性赔偿金的具体数额时，可以综合考虑以下因素：
第一，侵害人的主观心理状态。不同的心理状态，决定了可谴责性的不同。出于故意和出于重大过失所适用的惩罚性赔偿数额应有所差异。侵害行为被发现后，侵害人的态度与行为也应适当影响惩罚性赔偿金额的确定，这样可以激励侵害人为了减轻惩罚而去积极挽救损害结果，减轻社会和被害人的负担。
第二，侵害人由于侵害行为所获得的违法收益。如果侵害人所获得的违法收益高于其违法成本，那么惩罚性赔偿就失去了意义。不能只有让侵害人得不偿失，才能实现惩罚性赔偿的功能。
第三，侵害人的财富状况和所在地区的经济水平。相同的金钱数额，对于不同经济能力的人来说，意义是不同的。只有在惩罚性赔偿的数额与侵害人的经济承受能力相匹配，占到一定比例后，才能触发侵害人的内心痛楚，从而达到惩罚性赔偿惩罚的目的。同时，将惩罚性赔偿金与侵害人的财富状况相匹配，也就是与其的经济承担能力相匹配，能够有效地避免法院判决后无法执行的尴尬局面。
第四，受害人的损失以及侵害行为对社会造成的负面影响的大小。损害结果的不同，侵害行为的危害性也不同，受惩罚的范围也应相应调整。
综合比较惩罚性赔偿的三种数额计算模式，可谓各有利弊。固定金额模式计算方式固定，计算方式简单，法官在确定赔偿数额过程中只需依法审理即可，不存在自由裁量的余地，因此，这种模式不受法官主观因素影响，最大限度地体现了确定性与可预测性。但是这种模式的缺点也比较明显，即过于僵化，不能根据不同案件的具体情况做出有针对性的区分，难以使惩罚性赔偿达到最佳效果。而无数额限制模式则正好与之相反，完全依赖于法官的自由裁量，由法官针对个案具体问题具体分析，可以识别不同的个案情况判决不同数额的惩罚性赔偿金，具有极强的针对性，从理论上来说，可以更好地发挥惩罚性赔偿的功能，但是这种模式不具备确定性与可预测性，并且在实践中，尤其是法官的专业水平及各地的法治程度不同的情况下，可能会导致自由裁量权的滥用，使得惩罚性赔偿制度反而失去了积极的作用。弹性金额模式则中和了前述两种模式，既保证了惩罚性赔偿金的稳定性，又赋予法官一定的自由裁量权，虽然反过来看也同时既保留了僵化性又保留了不确定性，本文认为，弹性金额模式这种折中的模式更适合我国的国情。
目前，我国的《商品房买卖合同解释》和《消法》都采用了弹性金额模式，不同的是，《商品房买卖合同解释》采用的规定上限的形式，而《消法》采用的是上下限同时规定的形式，两者采用的具体上下限标准也不相同。本文认为，在我国的司法环境中，仅规定上限而不规定下限，不利于保障惩罚性赔偿的力度，如采用同时规定上下限的形式，则可以更充分地发挥惩罚性赔偿制度的功能。
但是，这并不是说在商品房买卖中直接统一采用《消法》针对所有消费行为的相对普遍的赔偿数额规定。在具体的上下限标准中，根据《消法》的规定，上限为全部购房款的三倍，数额过于巨大，明显太过严苛，而下限又仅仅只有五百元，对于商品房买卖的标的价值来说差距过于悬殊，显然也并不合适。
在这种困局之下，我国台湾地区的立法不失为一个可以适当参考的依据。台湾地区《公平交易法》第 32 条规定："法院因被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。",以受害者的实际损失为计算基点，下限为实际损失的一倍，上限为实际损失的三倍，这一规定中和了《商品房买卖合同解释》和《消法》的规定，值得借鉴。
