第 4 章 易混淆导致两种证据在诉讼中存在的问题
4.1 我国视听资料和电子数据的现状
4.1.1 视听资料和电子数据的立法情况
（1）视听资料。与两大法系国家不同，我国用"视听资料"一词指代录音、录像、电影等方式记录存储的音像信息。该证据是伴随科技发展进入诉讼领域的，从1979 年第一次在法条中使用"视听资料"到 1981 年审判江青时第一次将录音资料作为证据使用，再到 1982 年民事诉讼法首次将视听资料确定为独立的诉讼证据。随后，1989 年的行政诉讼法和 1996 年修订的刑事诉讼法也明确规定了视听资料的法律地位。
民事诉讼领域有关视听资料的法律主要依托现行民事诉讼法和最高人民法院有关证据的司法解释。民事诉讼法规定的视听资料内容大体是粗略总括性质的，除了明确该证据的诉讼地位，只是原则性地要求视听资料需辨别真伪且存疑时不能单独作为定案依据。因此，为了解决实践中出现的问题，最高人民法院从 1995 年到 2002年先后颁布三个涉及视听资料的司法解释，明确了私录谈话证据的可采性标准；规定了物证、书证和视听资料证明力的大小；以及说明了有关视听资料的原件和复制件的使用问题等。
刑事诉讼领域关于视听资料的法律集中体现在《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《人民警察法》和相关的司法解释、刑事诉讼规则中。除了与民事诉讼法、行政诉讼法保持一致确定了视听资料在刑事领域的独立证据地位外，还突破性地规定了收集扣押视听资料的保全规则以及单位、个人提交证据的义务等内容。
（2）电子数据。与两大法系国家相比，我国电子数据方面的立法起步较晚。特别是伴随自然科技的发展，越来越多的证据以电子化、信息化的形式出现，司法实践的案件焦点也大多集中在电子数据的可采性和证明力等问题上。针对上述问题，我国有关电子数据的立法已经从原来的民商事领域扩大到刑事领域。1999 年的合同法 11 条规定书面形式包括电子数据交换（EDI），即电邮、数据交换、电报传真等能以有形方式展现内容的均可适用。也就是说，合同法将电子数据视为"准书证"而加以规范。随后，2004 年通过并于 2005 年生效的电子签名法是我国历史上针对电子商务的第一部立法，以立法的方式赋予电子签名法律地位和效力。并且较详细地规定了电子文书的形式和原件如何应用以及电子签名的固定保存和证明力等内容。该部法律的通过，标志着我国电子数据立法发展的进步，为解决交易纠纷和实践操作提供了蓝本。但需要指出的是，电子签名法是一部专门法律，适用范围较狭窄，并不能有效地解决我国诉讼活动中电子数据所存在的问题。[32]
除了上述列举的法律外，有关电子数据的立法还包括最高人民法院 2001 年所作的司法解释以及地方法规、部门规章和地方政府规章。[33]
其中，司法解释规定了电子形式的证据经公证或者对方当事人经确认后能够保证真实性时，在诉讼活动中的适用与原件无异。广东、上海和香港等地为了规范电子数据在诉讼中的应用，分别于 1996 年、1999 年和 2000 年颁布了相关的规定和条例，在吸收国外关于电子数据"功能等同法"的基础上，肯定了电子签名、EDI 和电子记录的合法证据形式。[34]
虽然我国面对新出现的电子数据证据，效法两大法系国家，借鉴国际组织和地区的立法模式积极地做出回应。但是，从制定法律的范围、内容上看，远远不足以解决诉讼活动中存在的问题。因此，在 2012 年刑事诉讼法和民事诉讼法修正案中，我们以更直接、明确的方式肯定了电子数据的法律地位，将其作为独立的证据种类纳入我国诉讼法。
4.1.2 视听资料和电子数据的实践情况
（1）视听资料。无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼的实践中，视听资料的应用主要集中在证明法律行为、犯罪行为或者侵权行为等方面。首先，相比较传统的书证、物证而言，视听资料入法后能够在实践中弥补上述证据的不足和弱点引起的纠纷和混乱。例如讯问犯罪嫌疑人或询问证人时全程录音、录像，或者将达成民事行为的过程同步制作视听资料，配合其他证据形式共同证明案件事实，保障诉讼活动的顺利进行。其次，视听资料作为一种新型证据，具有不同于其他传统证据的科技性、动态与直观性、连续和形象性等特点。针对侵权行为和犯罪行为而言，视听资料更能全面准确高效地证明案件事实。[35]
因此，视听资料以其独特性在司法实践中发挥着越来越重要的作用，担任着愈来愈繁钜的任务。
但是，我国目前有关视听资料的立法与实践之间并没有完全紧密地衔接，以至于出现了立法不能有效指导实践、实践频频忽略立法的尴尬局面。我国现行民事、刑事和行政三大诉讼法均以立法的形式肯定了视听资料作为独立证据种类的正统法律地位，但纵观整个立法发展历程，我国还处在粗放性、原则性的阶段。这使视听资料在实践活动中遭遇重重阻碍，根本不能有效地发挥作用。因为没有统一的指导和标准，所以不同地域的法院具体适用视听资料的情况也各不相同，这极有可能导致"同案不同判"的局面出现，非常不利于法律公平公正的实现。同时，伴随实践活动暴露出越来越多的问题，不少法院开始限制视听资料的使用频率以规避诉讼中可能产生的问题和矛盾。此种做法无异于刖趾适屦，阻碍了视听资料证据制度的进一步发展。
（2）电子数据。电子数据作为比视听资料还要新兴的一类独立证据，在我国适用的时间是比较短的。笔者通过以下两个案例，具体阐述电子数据在我国的实践应用情况：
案例一，1996 年 6 月 18 日，北京大学心理系研究生薛燕戈向北京海淀区人民法院起诉同寝室张男侵权。原告薛燕戈，是北京大学心理学系 93 级硕士研究生，经过托福和GRE考试获得美国密执安大学的录取，但有人以原告的名义发送拒绝的电邮，最终导致原告丧失入学资格。法院经审理查明，拒绝信系原告薛燕戈的同寝室友张男所发，在结合全案证据和事实的基础上作出一审判决：被告张男向原告薛燕戈书面致歉，并赔偿薛燕戈精神损害补偿及经济损失一万二千元。原被告双方均未上诉，在向密执安大学说明情况后，原告薛燕戈推迟一年入学；而张男则因为不诚信，被已经录取的国外大学取消资格。"薛燕戈诉张男案"被称为我国电子邮件第一案，法院主要依据原告提交的北大计算机中心出具的案发时间月的所有电子邮件数据记录的打印件和拷贝盘，结合证人证言及其他环境证据的基础上，综合认定案件事实。
案例二，韩国 Gravity 有限责任公司享有《仙境传说》游戏软件的着作权，并授权上海盛趣信息技术有限公司在中国大陆独家运营。而被告人于涛以营利为目的，未经着作权人许可，非法架设私人服务器，通过互联网复制发行他人享有着作权的计算机游戏软件，并出售游戏装备牟利。经查，按照被告人于涛电脑上的装备交易记录确定非法经营数额为 40 余万元，非法获利 30 余万元，基本事实清楚、基本证据确实，应予认定。据此，江阴市人民法院作出一审判决：被告人于涛犯侵犯着作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，于涛未提出上诉，判决已发生法律效力。
上述案件中，法院通过比对被告的网上银行交易记录和支付宝、PayPal 账户的出入账金额，确定了被告出售游戏装备的时间、非法经营数额与非法获利金额的总数。因此，本案中法院肯定了电子交易记录等相关电子数据的法律效力，并将其作为证据在诉讼中加以运用。
随着社会的发展和技术的进步，我们逐渐走入了"电子信息时代",特别是在电子计算机和互联网络技术应用的普及和成熟后，电子数据作为新型的证据在诉讼活动中的地位也是不断上升。[36]
无论是在民事领域还是刑事领域中，电子邮件、数据交换、即时通讯记录、银行交易记录等经查证属实一般都可在法庭上作为证据使用。电子数据以其特有的多样性、数据流转性极大地丰富了证据形式，提高了诉讼效率。
但同时，我们也不难发现，电子数据在我国不同地域的适用标准不一，出现了与视听资料相同的司法实践受阻的局面。究其原因，是粗放型的电子数据立法不能为司法实践提供指导，地方实践上的"各自为政",愈发将立法与实践分离。这些都是今后我们需要进一步解决和完善的现实问题。
4.2 视听资料和电子数据在诉讼中存在的问题
只有综合评析我国视听资料和电子数据的立法和实践情况，我们才能发现随着时间的推移，易混淆导致了两种证据在诉讼中逐渐暴露出的一些问题，具体包括：
第一，视听资料和电子数据的内涵与外延界定不清，缺乏明确的立法支撑。
我国现行的民事诉讼法和刑事诉讼法都确立了视听资料与电子数据的证据地位，但并没有详细的界定好上述两种证据的"分割线",即哪些证据应属于视听资料、哪些证据应归入电子数据。因为，电子数据入法前的情况就已表明，我国在两种证据的分类问题上存在争议。学界关于视听资料的证据界定观点如前文所述主要有四种，包括"狭义说"、"中义说"、"广义说"和"超广义说".相对地，作为比视听资料更新型的电子数据，针对其证据种类的划分，学界的回答更是众说纷纭、莫衷一是。包括"视听资料说"、"书证物证说"、"混合证据说"和"独立证据说".[37]
我国的司法解释和实践普遍以视听资料广义说为参考标准，规定视听资料的范围应包涵录音资料、录像资料、与电子计算机有关的资料和其他形式的资料。由此可知，早期的视听资料包含了电子数据的一部分内容，这也印证了有关电子数据"视听资料说"的流行性。
但随着自然科学技术的不断进步，电子数据在诉讼中的出现属于法律必须直面的发展问题，不应过于保守地仅参照证明机制进行证据种类的划分，而应当或多或少考虑实用主义的价值。因此，2012 年 3 月 14 日和 8 月 31 日，全国人大通过的刑事诉讼法和民事诉讼法修正案中，采用"独立证据说",规定电子数据作为法律上独立的证据种类。需特别指出的是，新的民诉修正案与刑诉修正案赋予电子数据合法的证据地位和效力是我国证据立法发展的一大进步。可具体到实践操作上，电子数据的适用与视听资料会发生冲突和混淆。例如，保存于电脑中的音像资料、运用计算机程序拍摄或制作的视频、音频究竟是属于电子数据还是视听资料？似乎这些列举的资料既可属于视听资料又可划入电子数据。两种证据在内涵外延上界定不清，缺乏立法上的支撑和细化，会对司法实践产生严重的负面影响。
第二，视听资料和电子数据的适用规则不明，缺少统一的规定和各自的标准。
虽然我国法律和司法解释明确了视听资料和电子数据的证据能力，但也只是停留在客观性、关联性和合法性的原则性层面上。作为科技信息时代的证据产物，视听资料和电子数据应当在共有的科技性特征下适用统一的类型化规则与互不矛盾的独立标准。然而，我国对于此点的立法情况存在一定空白，并未构建关于两种证据的具体规则。这导致司法实践中不同地域的法院在有关两种证据的可采性和证明力的判断上各行其道，致使视听资料和电子数据的证明力普遍偏低。诉讼证据对于案件事实的证明，主要通过以下两种方式：一种是"共同证明";另一种则是"孤证定案".而司法实践中视听资料和电子数据一般情况下不能单独证明案件事实，需要与其他证据相互印证来共同证明。[38]
比如民事诉讼证据规定的 69 条规定，存疑的视听资料不得作为定案依据。至于电子数据，我国甚至还没有更详尽的专门的立法来具体确定该证据的证明力问题。这些现状都表明，作为科技证据的视听资料和电子数据并不能像我们当初预想的那样在诉讼中发挥应有的价值和作用。究其原因，则是适用规则上缺少统一的规定和各自标准。
第三，视听资料和电子数据的审查判断不规范，缺失可操作性强的具体流程。
英美法系国家通过设立详尽的证据规则以保证视听资料和电子数据在诉讼活动中的有效运用；大陆法系国家虽然更多的赋予法官对此两种证据的自由裁量权，但仍有业已形成的立法依据和大量司法实践经验作为裁判的参考。[39]
所以两大法系国家对于视听资料和电子数据的司法审查和判断有具体可行的操作流程。与两大法系国家相比，我国现在既没有构建两种证据的具体证据规则，也没有充分实践经验的积累。在此种情况下，却赋予法官审查视听资料和电子数据较大的自由裁量权，同时缺失可操作性强的具体审查流程。上述问题极易造成现实的司法权力滥用，影响证据审查的程序性及合理性，甚至会造成判决不公的结果，不利于我国证据立法的发展。
4.3 造成现存问题的主要原因
如上文所述，我国视听资料和电子数据在立法和实践中存在一些主要的问题，而这些问题是两种证据长期发展和积累形成的，有着深层次的原因。
首先，视听资料的立法大都是基于现实的大量需求而匆匆制定的，这不可避免的造成了立法时理论研究的不系统和不完备。我国学界基本是在立法将其确定为独立的诉讼证据之后才开始全面深入地研究和论证。以致后来出台的一系列有关视听资料内容的司法解释，也没有严谨的理论基础依据，仅是孤立地针对问题而提出粗略的解决方法。[40]
然而，当具有划时代意义的电子信息数据证据出现时，我国吸取之前视听资料立法的经验教训，积极迅速地将电子数据作为新的独立的证据类型赋予法律地位和效力。这样的立法方式对于我国电子数据发展现状而言，是有些不适的。可以说，两种证据在立法上都存在欠缺完备系统的不足之处，是造成立法过于粗放、划分不明以及实践运用中问题不断的主要原因。但造成相似结果的原因却存在差异：视听资料的立法理论相较于司法实践需求略显仓促和滞后；而电子数据又略有超前，我国立法将电子数据独立出来的做法与国外甚异。两大法系国家大多是承认电子数据证据的形式，进而将其归入其他证据种类，适用业已形成系统化的规则和方法运用电子数据。笔者认为，我国对电子数据过于先进的立法技术是缺少相应实践积累作为发展的"沃土",故导致司法活动中出现了些许无所适从的混乱局面。
其次，基于科学技术形成的视听资料和电子数据，本身具有客观科技衔接和不断发展变化的特点。一定程度上会导致两种证据在范围和分类上的不确定性和多变性，据此会对证据的可采性标准、证明力判断和实践运用等方面造成一定的困扰。
加之我国没有适时有效地界定视听资料和电子数据的内涵、外延，以及有些司法人员基于对新类型证据的"偏见",几乎不适用或者过分依赖视听资料和电子数据，均能使原本就存在的矛盾、问题越积越深，这就是导致两种证据会在诉讼活动中出现问题的又一个原因。
再次，从主客观两方面入手可知，我国司法工作部门与视听资料和电子数据相关的配套设备技术落后或者配套设施不够完备，这是导致两种证据不能在诉讼中有效适用的客观原因。因为视听资料和电子数据都可以依据电子、电磁、光质、声波或红外等科技形式存在，两种证据具有与载体不可分割的特点。这就决定了我们不能通过肉眼直接获取案件事实和信息，故高端先进的设备与设施是必须的。但我国从总体上讲，硬件条件还是比较落后的。再者，司法工作人员的综合素质还有待于进一步提高，是导致前文所述问题出现的主观原因。无论是视听资料还是电子数据，它们从取证、举证再到质证和认证的整个过程，都需要有高素质的法官或工作人员予以辅助和配合才能完成。而我国现阶段对于上述问题的解决，还是需要一定的时间和条件的。
4.4 本章小结
我国视听资料和电子数据从立法产生到实践应用，从整体上看是一个不断发展进步的过程，也对证据体系和诉讼活动起到了至关重要的作用。但是，我们仍应清醒地认识到易混淆会导致两种证据制度在诉讼中存在些许问题，例如：内涵和外延界定不明、缺乏相应具体的证据规则以及审查流程混乱等，且造成这些问题的原因是多方面的，故需要有针对性地合理解决与完善。
