第 1 章 绪 论
1.1 课题的研究背景
随着近年来社会经济的迅速发展及科学技术的突飞猛进，视听资料和电子数据带着崭新的面孔来到了我们身边。无论是传统类型的民商事案件，还是新兴的电子商务、计算机类案件，都为视听资料和电子数据的大显身手提供了平台。而我国 2012年 3 月 14 日通过的刑事诉讼法修正案和 2012 年 8 月 31 日通过的民事诉讼法修正案均增加了电子数据这一新的证据种类，以立法的方式将其明确和固定是我国证据制度发展的一大进步之处。但需要指出的是，均脱胎于现代科技的视听资料和电子数据间是既有联系又有区别且极易混淆的。那么，如何从理论上明确区分，又如何从实践中具体运用这两种证据是我们需要继续研究的。
因此，只有全面细致地剖析视听资料和电子数据，准确地界分出二者的内涵及外延，适时借鉴国外的相关研究成果并于比较的基础上发现易混淆导致两种证据在诉讼中存在的问题，进而有针对性地完善视听资料和电子数据的区分与运用，才能有效地促进我国证据制度的发展并适时地推动我国司法法治的进程。
1.2 课题的研究意义
视听资料和电子数据是现代社会高科技的证据形式，并且在诉讼活动中发挥着越来越重要的作用。所以，有关二者的比较研究会在理论和实践两个层面均具有重要意义。
1.2.1 理论意义视听资料和电子数据都是源于现代科学技术，特别是伴随电子技术、声光技术等高精尖技术的广泛应用，使得二者逐渐成为法学领域的研究对象。而学界有关两种证据的研究大多集中在各自单独范围内，颇有些"分而治之"的意味。笔者此次将视听资料和电子数据相结合的研究，有助于重新界定好二者的概念、特征和分类，使今后的研究脉络更加清晰、范围更加广阔，并为我国证据制度的立法及实践工作提供一定的参考，使其全面细致也更加科学合理。
1.2.2 实践意义
通过对视听资料和电子数据的比较研究，旨在准确地把握二者的相同点和不同点、于借鉴国外有关研究成果的基础上，期待我国证据制度的司法实践能有些许进步和完善：
第一，为视听资料和电子数据的立法完善提供依据和方略虽然刑事诉讼法修正案和民事诉讼法修正案都增加了电子数据这一新的证据种类，但修改后的立法对视听资料和电子数据的相关规定都比较粗略，概念上既没有详细的内涵也没有明确的外延；针对两种证据的证据能力和证明力标准也是没有统一的规定；而且更没有相对规范化的审查流程加以辅助。针对上述问题，本文可在一定程度上提供依据和方略。
第二，为刑事、民事司法工作提供有针对性地思路和操作方案通过对视听资料和电子数据较为深入地比较，能够在区分二者概念、性质特点的基础上实际指导民事和刑事司法工作。例如何种证据应归类于视听资料，何种证据又归类于电子数据；相似或相异的录音资料和录像资料分别适用哪些规则；对于计算机生成证据又应采取怎样的方法和程序鉴识真伪等等。
第三，为我国更高素质的司法队伍形成提供保障在信息化、科技化的今天，视听资料和电子数据这种高精尖的新证据种类发挥了越来越大的作用，与之相对应地则是需要我们组建一支高素质的"科技化"司法队伍以便更好地获取、保存乃至运用这些证据。长远来看，厘清视听资料和电子数据在一定程度上有助于提高我国司法工作人员的科技素养，促进司法法治化的发展进程。
1.3 国内外研究现状
1.3.1 国内研究现状
随着现代科学技术的发展，视听资料和电子数据在我国诉讼活动中应用地越来越广泛，而学术界对二者在法学领域中的研究也越来越深入。通过阅读文献资料，我们可对视听资料和电子数据国内研究现状分别进行剖析：我国最早使用"视听资料"一词是在 1979 年颁布的《机械工业科技情报工作试行条例》中，第一次于审判中应用是 1981 年审理"江青反革命集团"的主犯江青时。相对于其他传统证据种类而言，视听资料的概念最为复杂和抽象，时至今日学界仍在探讨究竟该如何准确地界定其内涵和外延。从上世纪八十年代开始，针对视听资料所做的研究学说总共可达十余种，归纳后大致可分为以下几种观点：
第一种观点认为，视听资料应以声音、图像等形式证明案件事实的证据[1].包括录音资料和录像资料，能够利用连续的声音或图像动态精准地将记录的案件事实再现出来。此种观点也被学界称为"狭义说",此说法将重点放在了视听资料的"视"和"听"上，着重强调以录音和录像形式来证明案件事实的证据。例如杨荣新的《新民事诉讼法教程》和于海防《论数字证据--概念、类型与规则之探讨》中都曾有过相关地论述。
第二种观点认为，视听资料应当是包括录音、录像资料以及依托电子计算机生成、存储或传输的信息等。比如唐德华教授的观点，包含声音图像或计算机信息在内的各种资料是能够在诉讼中有效运用的[2].此种观点对应的是学界的"中义说".最具代表性地就是李春霖的《论视听资料》。
第三种观点认为，录音、录像、电子计算机类型化的资料以及其他依托科技手段生成或储存的种类化信息都应属于视听资料[3],这是 20 世纪 90 年代以后很多学者推崇的"广义说",包括常怡、张建伟、田平安等都采取了类似的说法。比如卞建林主编的《证据法学》中曾提到张建伟所主张的电子磁盘等高科技信息也可作为视听资料证据加以使用。
然而，与视听资料不同的是我国关于电子数据的研究主要集中在法律定位上，综合考量后总共可概括为以下几种学说：第一为视听资料说，这是出现较早且占主流地位的观点。通过类比归纳出二者的相似之处，认为可以将电子数据纳入到视听资料的范围中。第二为书证说，主张此观点的学者认为，电子数据虽然存储的介质不同，但都是以记载的内容来证明案件事实，同时需要打印成纸质的书面材料，也具有了书证的特点。第三为混合证据说，主张该学说的学者认为电子数据应该是若干证据的组合，既可以是单一种类也可以是多种复合的。依此而言，电子数据既不单独成立亦不可归入已存在的其他证据。第四为独立证据说，该学说从一种全新角度诠释电子数据的法律定位，认为传统证据中的任何一种都不能将电子数据囊括其中，随着司法实践的不断扩展和深入，电子数据应该作为一种独立的证据种类出现。
这样既能有效地区别于其他证据种类，又能体现出自己的显着特征。随着经济社会的继续发展，有关视听资料和电子数据在法学领域的研究也会越来越深入和精准。
1.3.2 国外研究现状
我国将视听资料作为独立的证据种类予以确定，而国外却并非如此，他们将视听资料划入了传统的证据种类范畴内，对其适用不同的证据规则。英美法系国家大多认为视听资料应列入"文书"之中，因此适用了与"文书"有关的证据规则。在英国，"文书"的含义是指用于传递信息的书写或绘画文件。随着科技的不断发展，该证据的范围也逐渐扩大，迄今为止录音录像资料、地图、图表、照片和底片等均可归入其中。美国也将视听资料归纳进了广义的"文书"概念之中，其中包括录音录像资料、计算机生成资料和其他高科技衍生的证据，例如文字、字母、打字、印刷、影印的文件和胶卷。故英美法系国家对于"视听资料"当然地适用了"文书"的证据规则，其中最主要的一项就是最佳证据规则，同时在一定程度上要限制录音证据在诉讼中的使用。比如学者 Carrie Morgan Whitcomb 在"An Historical Perspectiveof Digital Evidence: A Forensic Scientist's View"文章中所提，类"视听资料"化的录音、录像证据要遵循"文书"这一证据种类的相关规定。特别是在审查流程与证据规则方面，需更加注意规范化地鉴识该类证据的真伪，以确保诉讼活动的顺利进行。至于有关电子数据的研究，英美法系国家基本都通过立法方式对该证据的地位和效力予以确认：美国允许电子数据的信息开示，并且从鉴证规则、最佳证据规则、传闻规则和非法证据排除规则等方面做出调整，使电子数据克服了这些规则的障碍，可以在诉讼中运用自如。英国将电子数据可采性的范围扩大到"即使是记录中一部分文书所包含的信息也可作为证据使用".并同美国一样清除了传闻证据规则等对电子数据的限制。虽然加拿大将电子数据视为一种单独的证据种类，赋予了它独立的法律地位，但和英美两国一样，都在电子数据的证据能力和证明力等方面有着详细而具体的规定。
大陆法系国家与英美法系国家不同，它们在视听资料的问题上有着各自不甚相同的规定。法国奉行的是"书证优位"规则，视听资料并不属于法国传统证据的一种，但录音录像资料却是可以作为证据在诉讼中加以使用，只是证明力要低于一般书证，并且法国对秘密录取的视听资料采取一概排除的做法。但德国一般将视听资料归入物证范畴，他们认为视听资料并不像书证所表现出的那样，是不具备可读性的；且录音录像资料又极易被篡改和破坏，必须经鉴识确定了真伪后才能被采纳，故将视听资料划入物证是合理且准确的。至于私密获取的录音录像资料，德国并非像法国一样完全排除，而是分情况区别对待：涉及公民个人隐私的"秘取"视听资料应予一律排除；但是在街道、商场等公共场合录取的视听资料却被认为是合法的。
日本学界对视听资料的归属问题也持有不同观点，有的学者认为视听资料是间接证人证言，能经过修改体现录制者的主观意图；但也有学者认为可将视听资料视为准"文书"加以规范和适用，诸如图片、照片、录音带和录像带，都可在取证、质证和认证过程中适用与"文书"相同的证据规则。至于电子数据方面，大陆法系国家大多采用电子证据一词进行概念上的归纳，并且电子证据一般都是与现代计算机技术紧密结合所产生的证据种类，包括电子文件、电子签名、电子即时交谈记录和电子密钥等，同时又可适用相关的证据规则对其证据能力和证明力严加规制：比如鉴证规则、传闻证据规则及最佳证据规则等。Harley Kozushko 在"Digital Evidence"一文中就提到了电子数据收集运用和审查的四大步骤以及原件和复制件的效力问题。大陆法系国家一般均主张应依据该证据生成的过程以及在存储传递过程中信息熵的可靠度加以鉴识，并且还要充分考虑其他因素，综合认定电子数据的证明力问题，不可一概而论。
无论是英美法系国家还是大陆法系国家都将视听资料和电子数据与新兴的科学技术成果联系在一起，并且随着社会生活的不断发展进步，两种证据给各国的法律适用也带来了不小冲击。虽然视听资料和电子数据在域外各国均可以作为法定的证据形式加以使用，但与其他传统证据种类划分下的物证、证人证言相比，二者在证明力上都是略处低位的。然而详细分析视听资料和电子数据在域外的研究现状可知，英美法系和大陆法系国家都更注重视听资料所包含的"视"、"听"部分，即该证据形式更多时候仅包括录音资料和录像资料。并且各国有关类"视听资料"化的证据形式分类也不甚相同，英美法系国家大都将录音录像资料归于书证范畴。但大陆法系国家间的分类却有些"各自为政"的意味：有的国家将视听资料划入"文书",有的归于物证，还有的认为应当属于间接证人证言才对。相反地，无论是英美法系国家还是大陆法系国家对电子数据所持的观点基本上都有共通之处，他们更倾向将电子数据视为因现代计算机技术快速发展所生成的新证据形式，以此区别于录音资料和录像资料。但是关于电子数据的法律地位问题两大法系国家却无法保持一致：英美法系中只有加拿大明确赋予了电子数据独立的法律地位，其他很多国家并未在诉讼活动中独立地适用电子数据。在二者的立法和司法运用上，国外大多都是通过严格的认定程序和证据规则，综合认定视听资料和电子数据的证据能力以及证明力。
1.4 研究方法
文献研究法，通过查询、收集与本论文主题相关联的专着、报纸、文摘，以及搜索和下载的期刊、论文，把握现有的研究方向及成果。并且进一步整理所得文献资料，为后续的论文撰写工作提供些许依据。
对比研究法，通过介绍域外国家有关视听资料和电子数据的证据制度相关规定，提出值得我国借鉴吸收之处；同时评析我国现在有关两种证据的现状及问题，在比较的基础上，进一步促进视听资料和电子数据的完善。
个案分析法，通过列举与论文主题相关的案例，依据案例充分说明视听资料和电子数据在实践应用中的情况，为结论提供充分的事实支撑。
分析归纳法，通过对整篇文章各个部分进行模块化的分析，综合归纳得出有价值的推论或观点，以求论文在主观与客观相结合的基础上具有较强的可操作性。
