第 5 章 正确区分运用视听资料和电子数据的建议
综合前文所述，针对我国视听资料和电子数据现存的主要问题，我们可以借鉴域外先进成熟的研究成果和立法规定，完善当前的视听资料与电子数据证据制度，以求在今后的诉讼活动中能正确地区分及运用两种证据。
笔者认为，想要妥善解决我国视听资料和电子数据所面临的问题，我们可以有两种选择，简言之，一者为"重构";一者为"补充".上文已经论述过，对于我国将电子数据直接规定为单独的证据种类的立法方式，具有一定的超前性。着眼于证据制度今后发展的趋势看，这无疑是一种优势。但是具体到我国当前视听资料和电子数据并存的情况，即初时可能无法与司法实践完全紧密地衔接起来，甚至会在一定条件下给已经存在的问题带来新的挑战，有人称其为"蚤年学屠龙，适用固疏阔".
这其中最棘手的问题就是看似兼具视听资料与电子数据特点的证据如何辨别和运用。而两大法系国家并未像我国独立划分电子数据与视听资料，两种证据均可经拓展在原有的证据种类框架内自如运用。如若我国也效仿域外采用此种方式，这即为笔者所述之"重构"的选择。
然而，法律作为普遍约束力的社会规范应当具有权威性、稳定性，是不可朝令夕改的。既然电子数据单独作为证据种类是今后法律发展的必然趋势，而我国也已经敏锐地把握住了此优势，那么就应进一步妥善地处理好两种证据在诉讼中存在的问题。故，由"钢笔化"到"电子化"的发展不应当只是宣传或口号，需要我们适时地站在未来角度逐步完善和细化视听资料和电子数据的立法、规则及流程。此选择即为笔者所述之"补充",只有这样才能够愈发彰显法律的权威与稳定，也是我国现有法律制度下能够正确区分、运用视听资料和电子数据最好的选择。具体来说，可以包涵以下几个方面：
5.1 明确视听资料和电子数据的证据分类
经过考察当下视听资料和电子数据的立法及实践情况，我们应当重新界定两种证据的内涵和外延，明确它们的适用范围，这是视听资料和电子数据未来发展所要解决的基础亦是关键的问题。正如前文笔者所述，视听资料应当采用"狭义说",将概念重新定义为：依托科技手段，以声音和图像等一系列动态信息表现出来、能够直观连续地真实记录案件事实的证据。而电子数据的内涵应基于"广义式"的理解，是指基于电子科技或者光学、红外、磁学、数字等技术并依赖一定介质生成、贮存或者传输并且能够证明案件事实的一切信息。虽然我国与两大法系国家在证据种类划分上完全不同，但我们仍然可以借鉴国外的立法理念和方式，消化吸收后为我所用。两大法系国家在证据立法上基本考虑三个方面：证据的形式、证据的用途和证据的形成。依据两种证据概念的重新定义，我们可以分别从证据形式和形成两个角度明确视听资料和电子数据的外延：视听资料应当只包括录音资料和录像资料两种形式。电子数据应当具有开放性，其外延应随着自然科技的发展呈现出范围不断扩大，分类不断增多的趋势。[41]
除了笔者前文所列举的诸如 BBS 留言、网络聊天记录、电子邮件、软件使用界面、手机短信、网页内容及历史浏览记录、数位相片和影音档案等证据形式，电子数据还应囊括原来实践中被视为视听资料的些许证据形式，如 X 光片、与电子计算机有关的又不属于录音录像范围内的所有证据、以及其他形式生成的电子数据。
对于实践中出现的既属于视听资料又能够归于电子数据的音像证据，我们只需严格依照重新界定的两种证据的内涵与外延分类即可解决此问题。如果一段音频或视频证据着重在真实地记录案件事实，那么即使它们是保存在电脑中或者直接利用电子计算机等电子、数字信号录制时，也应属于视听资料。相反，如果音像资料"录"的不是案件事实，或涉及到人为的干预情况等，此时就不是视听资料。那么是否属于电子数据，就要看该资料是否是基于科学技术证明案件事实的信息了。视听资料与电子数据在出现的时间上有先后顺序，我们将证据的开放性置于电子数据分类中是符合科技发展与社会进步的趋势的。明确视听资料和电子数据的证据分类能够有效解决我国现有的立法与实践存在的问题。
5.2 构建视听资料和电子数据的具体规则
5.2.1 视听资料和电子数据适用的统一规则
5.2.1.1 视听资料和电子数据的收集规则
（1）收集的主体。与传统证据制度相同，视听资料和电子数据的收集主体同为公权力机关和私权利主体。但是基于两种证据所特有的科技性与客观性、依赖载体媒介性和易被复制篡改等共同属性。据此，要求收集视听资料和电子数据的主体具备一定的专业技术知识，并且清楚两种证据的收集标准和运作程序。而伴随科学技术的进一步发展，收集视听资料和电子数据的主体范围有可能会愈发扩大。
（2）收集应遵守的原则。视听资料的收集应当遵循合法原则、及时原则和最小损害原则三个方面：
第一，合法原则：视听资料和电子数据的获取与收集必须符合法律的规定，具体来说就是收集的主体、遵循的程序和手段以及事后对证据的固定和保全都要合法。
据此，通过非法窃录、扣押和生成的视听资料及电子数据都要被排除，不能作为证据加以收集。同时，在符合法定原则的基础上，涉及国家、集体或者个人隐私的电子数据在收集过程中还应当做好保密工作。
第二，及时原则：鉴于视听资料和电子数据易被伪造和破坏的特征，对两种证据的收集应当遵循及时原则。在此背景下，法院依职权收集证据的过程中，对视听资料和电子数据更应适用较为特殊的程序和规则。具体来说就是要求人民法院在审查当事人申请调取两种证据的过程中，应适用更为便捷和宽松的程序及证据准入制度，保证视听资料和电子数据的获取和收集能够及时有效。
第三，最小损害原则：与传统证据类型的实物性特征不同，视听资料和电子数据高度的科技化、虚拟化、信息化决定了其在收集过程中易被损坏甚至灭失。这就需要相关工作人员相较于以往有更强的技术手段的辅助以避免取证过程中的失实、遗漏和不足。坚持最小损害原则才能保证视听资料和电子数据充分完整地发挥两种证据在诉讼中应有的作用。
5.2.1.2 视听资料和电子数据的可采性规则
我国民事诉讼法和刑事诉讼法均规定了证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。对视听资料和电子数据进行可采性认定即是从合法性、客观性和关联性三个方面来评断其证据能力。
第一，合法性又称为法律性，是指证据必须由法定主体依照法律规定，遵循法定程序提供、收集、固定、保全和审查认定。关于视听资料和电子数据的合法性认定要严格依照法律规定进行，不准有任何违法的情形。法官要从两种证据的产生、运行、调查收集、固定保全等方面综合审查，以保证该证据在法律规定的范围内证明案件事实。
第二，客观性是指证据必须是客观存在的，不是主观虚构和臆断的，所以客观性又被称为证据的真实性，它是证据的最基本的特性。基于高科技产生的视听资料和电子数据在客观性、真实性的审查上较之传统证据是有些许难度的，所以要运用更为严格的审查判断方法和步骤。如何确保当事人提交的证据没有经过篡改和伪造，要求人民法院在调查收集和审查判断时要客观、全面，不得先入为主、以偏概全。
第三，关联性是指一份证据与案件待证事实之间存在的联系，而这种联系体现的是最小限度的证明能力。两大法系国家将证据的关联性看作是一项"黄金规则",是证据发挥作用的奠基石。
审查判断视听资料和电子数据的关联性时要着重把握以下要点：该证据所能证明的事实是什么，是否与案件的待证事实有关；如果有关联，那么该电子数据与案件事实间的关联度是大还是小，因此关联性是证据的可采性标准和证明力效力的主要评判标准。
视听资料和电子数据只有同时满足合法性、客观性和关联性时才具有证据资格，才能被法官采纳。这三者相辅相成缺一不可，共同构成了视听资料和电子数据的可采性规则。
5.2.2 视听资料和电子数据适用的各自标准
虽然视听资料与电子数据在一定程度上相互关联且可以适用些许相对统一化的原则与规则，但基于两种证据的不同之处，视听资料和电子数据在具体规则内应有各自的标准：
5.2.2.1 视听资料的固定、保全与检验
（1）鉴于视听资料的收集主体包括公权力机关与私权利主体两个方面，故其在固定、保全中应具备系统完整的且有别于电子数据的规则与标准。首先，公安或者检察机关在录制或提取有关犯罪行为的视听资料时应尽量采取连续完整的方式且遵循最小损害原则避免破坏证据。同时，需要相关工作人员共同完成并签署相关的书面证明文件，据此来保证视听资料获取阶段的真实性和有效性。其次，对于私权利主体，特别是当事人获取和收集的视听资料需要向法院或其他机关提供相应的辅助文件，争取能够形成完整的证据链条来共同证明案件事实。比如视听资料获取地点的选择、有意识地拷贝复制以防止原件损毁时证据灭失、备份复件的过程尽量要有见证、使用较先进的设备仪器来保证获取与收集的独立和准确等。[43]
再次，法院应当提供配套的设施环境来保障当事人所提交的视听资料能够被安全、完整地封存。
通过以上标准，能够在可采性规则的前提下，提高视听资料的证明力。
（2）视听资料的检验可以包括：音频分析、人声识别和视频鉴真三个方面。我们可以借鉴国外的检验技术和经验，结合我国视听资料发展的实际状况全面、准确地做出检验结果以辅助该证据的有效运用。首先，基于最新的磁光调查技术能够验证音频磁带或录音，这是到目前为止最有效、最准确和破坏性最低的音频分析法。
通过磁光调查技术的检验，能够评测出多种类型的信息，包括磁带擦除头的标记，它可以表明，当一段录音资料曾被篡改、剪接或删除后，音频磁头的宽度和位置的变化，这能够帮助工作人员高效准确的甄别视听资料的真伪。其次，运用相关联的人声识别软件，加快、降低视听资料中的声音频率，通过比对声纹确定制作者或其他与案件事实相关人员的身份。再次，视频的检验主要依靠分析或模拟数字信号，以确定拍摄片段的真实性，然而视频录制的画面在一定程度上依赖制作者主观取景的角度。即使经检验确定为真实完整的证据，也可能因为画面的有限性忽略一些案件事实。对于该问题，我们可以通过完备公共场所的监控设施来加以辅助解决。
5.2.2.2 电子数据的固定与保全
与其他类型的证据一样，基于电子、磁性和光学技术产生的电子数据也会由利湿，强磁场，紫外线辐射等原因引起的损坏。但是，不同于其他证据的是，电子数据是高度敏感的，内部二进制码一个数位的轻微变化，可能会导致整个证据戏剧性的改变，因此，电子数据的固定与保全至关重要。然而，与视听资料不同的是电子数据的验证是可以融于证据的固定与保全中。
电子数据的固定与保全应遵循以下步骤：第一，所要采取措施的电子数据必须确定。有效数据必须区别于垃圾数据，即什么数据需要保全、所处位置和存储形式等都应该是已知的。第二，电子数据要及时迅速的固定与保全，使其尽可能地接近到证据的原始状态。在此阶段所做的任何手段或内容的更改都必须记录并说明理由。
第三，所有保全的程序都必须严格依照法律规定进行，尽量由具备专业知识的人来操作。
我国的司法实践中，有很多证据是通过公证的方式保全的，这是电子数据固定和保全的一种传统方式。公证机关需要对待证明的法律事实和文书审查，认为符合法律相关规定时做出具有公信力的文书。根据我国民事诉讼法的规定，经过法定程序公证的事实和文书一般可以作为认定案件事实的依据，除非有相反证据足以推翻。
笔者认为，在当前经济发展和民事立法背景下，电子数据的公证保全是非常必要的。
民事诉讼中的证据主要是由双方当事人提供，在如何保证当事人所提交的电子数据的真实性、合法性和可靠性这一问题上，公证保全能够发挥其应有的作用。电子数据的网络保全也是比较传统的一种方式，电子邮件、网络聊天记录和访问记录等都可以通过保全来固定证据。取证人员通过解码译码等技术手段，可以拷贝存储在开放网络中所需要的电子数据。同时，还可以向网络后台运营商收集言辞证据以保证所获得证据的全面和充分。[44]
非传统方式的保全主要指电子数据附属信息的抽离。
一个完整的电子数据包括作为证据主体的数据电文内容、完备的系统运行环境以及大量的附属信息。与传统的纸质证据不同，电子数据的附属信息很有可能并不包含在主体的数据电文中。为了准确系统地调取证据，我们可以对附属信息进行抽离，筛选出关键有效的附属信息，比如文件夹隐藏的属性数据、原始访问时间、修改进程和内容等等。将抽离的附属信息固定并与主体的数据电文存储在一起，组成一个完整的电子数据信息。技术人员在获取收集电子数据时要做好数据存储和备份，并且应书面记载哪些是"原件",哪些是备份的"复件".
5.3 规范视听资料和电子数据的审查流程
如前文所述，作为高科技产物的视听资料和电子数据在诉讼中运用的具体规则不同于其他传统证据且又各自有其标准，故在审查流程上也应注意两种证据的特点，依情况来区分。
5.3.1 视听资料的审查流程
（1）审查视听资料的形成。对于视听资料，我们要从形成的主体、过程和复验等方面综合审查判断以确定其证明力问题。首先要认定主体是公权力机关还是私权利个人，法院应当综合评断他们是否具有相应的主体资格，由各个主体制作形成的视听资料是否具有非法排除的情形。此时需注意的是，不能"一刀切"地认定只要是公权力机关录制的视听资料就一定要比当事人提供的视听资料证明力大。法院应根据该证据形成的环境、过程、固定和复验的因素综合考评以确定证明力。
（2）审查视听资料的内容。关于视听资料内容的深层问题，主要可以从内部和外部两个方面进行：所谓内容的内部审查主要是指视听资料的客观有效性。经过音频分析或人声识别等科技手段检验过的视听资料，法院应当肯定其内容的效力。而外部方面的内容审查主要是指视听资料的关联性问题，不仅要评断视听资料对案件事实的证明力大小问题，还需法官运用经验和推定等方式综合评断。如果一段录音或视频无法确定真伪或无法排除篡改可能性时，法官则需要通过比对案件其他种类的证据裁断该视听资料的内容是否有效。
（3）审查视听资料运用的方法。对于视听资料的审查可运用比较检验法、联系分析法和鉴别辅助法。我们除了对视听资料进行单独检验和甄别外，还应当结合案件的其他证据，用联系的眼光综合分析视听资料。希望能够认定时间、地点、因果关系等录音录像本身无法提供的证据。同时，鉴于视听资料的高科技性和专业性，当事人和法院均可聘请相应的专家辅助人或鉴定机构对该证据进行深入的鉴别，以辅助评断视听资料的证据能力和证明力。
5.3.2 电子数据的审查流程
（1）审查电子数据的生成和来源。诉讼活动中的电子数据一般由双方当事人和法院获取与收集，且基于电子数据的高科技性和易被篡改等特性，在审查生成和来源的过程需要一定的技术作为支持。如前文所述，一个完整的电子数据包括主体数据电文、大量附属信息和完备的系统环境。因此，法官在认定时首先要审查主体的数据电文生成的过程，其间是否有被修改的痕迹；要辨明该证据信息是伴随案件的事实或行为产生还是当事人为了诉讼进行而特意制作、篡改和修正。其次要评断系统环境的运行整体情况，电子数据的生成是否依托一套安全有保障的程序和设备，没有黑客、病毒和恶性软件等资源的入侵，取得的所有数据都是真实完整并且安全可靠的。[45]
再次，审查附属信息与当事人主张的事实之间的关联度。附属信息中所包含的诸如日期、制作者、访问记录甚至数据属性或文件类型等信息都有可能在一定程度上影响该电子数据的证据能力和证明力。
（2）审查电子数据的获取和收集。电子数据具有单一性的特征，是仅仅依托二进制码而生成的高科技证据类型。同时电子数据又是不确定和多样的，同样的二进制码在不同的信道里所组成的内容不甚相同；或者内容一致的电子数据外在表现形式又多样化复杂化。鉴于这种高科技、精确化的现代证据信息特点，首先要严格审查电子数据的取证主体是否具有法定资格，取证的整个过程是否遵循法定程序，比如勘验封锁现场要及时、存储收集数据使用的技术要精准、当场获取的电子数据与技术人员所拷贝的资料要备注等。其次要审查电子数据的固定和保全是否真实可靠，有无出现技术失误导致的资料遗漏或篡改；传统方式的公证保全和网络保全是否符合法定程序，开放互联网固定的电子数据有无受到病毒、木马或者黑客的影响导致证据被破坏、灭失；非传统方式的附属信息抽离有无操作不当和程序违法。最后，要审查电子数据的取证过程中是否侵犯了国家、集体或者当事人及第三人的隐私和国家秘密和商业秘密，一定要在尊重国家、公民合法权益的基础上查明案件事实。
（3）审查电子数据的内容和联系。电子数据涉及电子、电磁、光学、磁或其他领域的知识，又与电子通信、计算机和开放互联网等现代科技紧密相关。因此，审查电子数据的内容和关联度则更具难度和挑战。法官在认定电子数据的内容是否真实合法时，可以就技术性问题咨询专业人员或者当事人聘请的鉴定人所作鉴定意见来做评断。只有那些未经修改损坏并且证据信息真实的电子数据才有可能作为证据使用。此外，法官还要进一步审查电子数据与案件事实的关联度，与案件事实相关的内容真实合法的才具有证据资格。而那些与案件有关联的电子数据还要分情况判断：第一，这种相关是直接的还是间接的。前者是作为证据的电子数据能够直接证明案件事实，则证明力大些；后者虽然不能直接证明案件事实，但在整个证据链条中能够起到辅助和佐证的作用。第二，这种相关是正面的还是反面的。正面的联系就是该电子数据对事实认定能够起肯定的作用；反面的联系则对案件起否定作用。
只有深入探究电子数据的内容和关联才更有助于法官辨清事实，做出公正的裁判。
（4）审查电子数据运用的方法。法院在评断认定电子数据的证据能力和证明力的过程中，可以依据单一认证法、并联认证法和串联认证法。
单一认证就是对电子数据进行逐个甄别，从证据信息形成的角度评断电子数据的生成和来源是否合法、客观和真实；获取和收集的主体有无法定资格，步骤和程序是否遵循法律规定；作为证据的单一电子数据的内容是否可靠，是否满足证据能力的条件以及经过相关证据规则的规制后有无证明力、证明力的程度如何。只有对电子数据逐一审查判断，才能细致真实的分析并得出可靠结论。
并联认证就是将案件中有关的电子数据相互比较，对比评断证据的真实性、可靠性。此方法源于电子信息并联的传输过程。两个或者多个具有可比性的电子数据就像电路中的并联模式，它们之间既有关联又有区别。法官采取此种认证的方法能够从同种类、可比较的电子数据中找出各个证据是一致的还是互相矛盾的。同时辅之以经验法则和逻辑判断，可以对比认定两个或者多个电子数据的证据能力和证明力。
串联认证就是对案件所有的证据从整体和宏观的角度进行审查、分析和判断电子数据与其他种类的证据能否连接成线，形成一条完整的证据信息链以帮助法官认定全部的案件事实。该认证方法的整个过程也是反馈电子数据信息内容的过程，法官需要评断所有的电子数据与其他类型证据之间是否存在矛盾、如若存在矛盾怎样解决和认定等问题。一般来说，经过公证的电子数据、能够被认定为"原件"的电子数据、附属信息保存完整的电子数据的证明力都大于其他的电子证据。而电子证据与物证、书证和证人证言的证明力大小比较需要具体评判哪些直接来源于案件事实、关联度更高，不能一概而论。
5.4 本章小结
就我国视听资料和电子数据现阶段存在的主要问题，在立足国情，借鉴补充的前提下，笔者从明确证据分类、构建具体规则和规范审查流程三个方面为我国视听资料和电子数据制度提出建言。具体而言，视听资料的分类应当只包括录音资料和录像资料两类；电子数据的分类范围宽广，凡是不属于视听资料范畴的高新科技证据都可归于电子数据中。同时，两种证据在适用的具体规则和审查流程上也应各具特点。依据笔者所提有关视听资料和电子数据的发展建言，希冀两种证据制度的现状得以改善，从而促进我国诉讼法律制度特别是证据立法的进一步发展。
