第 3 章 视听资料和电子数据比较的域外考察
法治的发展应当具有开放性，视听资料和电子数据的出现并不是我国特有的。"他山之石，可以攻玉",我们应本着谦虚谨慎的态度，对其他国家地区关于视听资料和电子数据比较的研究成果进行考察、剖析，进而借鉴、吸收符合我国证据制度发展的先进之处，促进视听资料和电子数据的进一步完善。
3.1 英美法系国家的相关规定
3.1.1 英美法系国家有关视听资料的规定
英美法系国家中并没有"视听资料"这一单独的证据种类，它们基本将具有视听资料特点的证据归入其他传统证据类别中。比如英国将视听资料归入"文书"中，《英国民事诉讼法》将具有传统文字书写特征的设计图纸、地图、图表或具有视听资料特点的胶片、磁带、碟片、录像带等都认定为文书证据并在诉讼中加以使用。
美国也采取类似英国的做法，将具有视听资料特点的 X 射线胶片、录音录像带、电影胶片底片、打印复制件、影印、彩喷的复印品等都认定为准"书证",并适用相应的证据规则。
对于视听资料的证据可采性问题英美法系国家大致采取相同的标准：既要求证据与案件事实相关联又要求不违背对应的证据规则，只有满足以上两点的视听资料才能被采纳为证据并使用。英美法系国家主要运用传闻证据规则、最佳证据规则以及书证规则来保障视听资料的证据能力和证明力。
传闻证据在诉讼中一般是不会被采纳为证据使用，而英国对于传闻证据规则的适用与美国略有不同：英国民诉法规定传闻证据大多都可以采纳，例外情况排除；而刑事诉讼领域则采取与美国相同的做法：一般予以排除，只有法律规定的例外情况出现时才可接纳其为证据在诉讼中使用。[8]354因此，属于传闻的照片、录音录像带、碟片等视听资料一般不能作为证据使用。然而，法律允许接纳来自充分可靠源的传闻证据，假如视听资料的记录或者制作过程中没有受到任何人为的干预，此时是能够作为证据使用的。
最佳证据规则是英美法系国家一项传统的证据规则，主要用来确定文字材料的可采性。因视听资料在英美法系属于"文书证据",故最佳证据规则对其同样适用。该规则要求提出对案件的非常重要的文字材料的人，应当提供原始材料或对其不能提供以上材料给出充分的说明理由。[16]
依此我们可知，当事人应以提交与案件有关的原件为先，这符合英美法系国家对书证证据完整性、真实性的要求。虽然最佳证据规则遇有法律规定的例外情况时可对复制件做突破适用，但总体来说，英美法系国家对复制件的认定还是很谨慎的。只有原始材料在毁坏、遗失、难以取得时才可以提交复制件进行审查，并且要一律排除"会导致案件不公正的"复件的适用。[17]
至于私录视听资料的证据能力和证明力问题，英美法系国家的规定不甚相同。私自录取的录音、录像资料在英国经历了一个由接纳到分情形采信的过程。18、19世纪的很多判例表明，当时的法律政策是几乎采纳了所有有助于查清案件事实的证据。[18]
随着时代的发展，英国将利益衡量原则引入民事诉讼的证据认定，区分具体案件确定私录的视听资料是否可以作为证据使用。而在美国，立法和判例也不统一。《联邦通讯法令》规定，任何人对他人的电话进行窃听和泄露，都将被视为违法行为。但是在有些判例中对私自秘密录取的录音磁带，法院却肯定了它的效力。[19]
3.1.2 英美法系国家有关电子数据的规定
电子数据（Digital Evidence）在英美法系国家一般是可作为合法的证据形式予以采纳的。美国的《统一证据规则》和《联邦证据规则》均对诉讼层面的电子数据做出了详细界定：都是以计算机为基础的证据，但似乎又不限于此，任何依托电子、数位、光质、磁性等相关技术生成的信息以及"信息处理系统"都有可能成为电子数据。[20]451970 年修订的《联邦民事证据规则》拓宽了 34 条关于"文书"的规定，包含了获取或译制的信息集成的数据汇编；26 条也重新规范了数据汇编的证据开示义务。早在 1984 年美国联邦调查局就建立了计算机分析和响应组，并联合其他执法机构开始了关于计算机数据的检验工作。[21]
而英国也采取与美国相类似的分法，将电子数据作为书证在诉讼中运用，伴随科技的不断发展进步，书证的范围也在逐步拓展以适应现实的变化。需要特别指出的是，加拿大在英美法系国家中独树一帜，以单独立法的形式肯定了电子数据独立的证据地位。1999 年国会通过的《统一电子证据法》是世界上第一部为电子数据单独制定的法律，其中详细规定了可运用"置换原件"法来保证电子数据的证据能力。与此同时，澳大利亚、菲律宾等国也纷纷做出响应，认为电子数据是存储或传送的任何二进制形式的有价值的信息。包括计算机证据，数字音频，数字视频，手机，数码传真机等。在将来，此概念的范围可能会随着不断发展的科学技术而变化。
英美法系国家基本采用与视听资料大致相同的证据规则认定电子数据的证据能力和证明力。除了上文提到过的传闻规则与最佳证据规则，美国还有电子数据的鉴证规则。大致包含以下三个要点："首先，要遵循'非歧视原则',即审查电子数据时既要考虑其特殊性又要比照传统证据的相关规定。其次，电子数据鉴证规则主要解决证据能力的问题，看电子数据是否具有证据的完整性和真实性。再次，电子数据的鉴证方法主要是间接认定，包括自认、鉴定、推定等方式。这是因为电子数据在生成、存储、传输与运用的各个阶段都可能出现人眼不能察觉的差错，对这些差错只能通过间接的方式识别。"[22]
虽然电子数据也适用传闻规则，但该规则的具体内容却与视听资料大不相同。电子数据的传闻证据规则仅适用于电子设备的存储记录与衍生记录，而不适用电子设备的生成记录。电子数据传闻规则运用的主要方式是制作业务记录后按照"传闻例外"处理。但是一项电子数据记录如果是为了证明其他事项而非为了证明其本身数据资料的真实性，就不能将其转化为传闻证据。
一般来说，英美法系国家大多都采取将电子数据作为各种证据规则的"例外"或"变通"以摆脱立法对此类型证据的限制。另外依据《联合国电子商务示范法》，电子数据已然突破了传统规则的束缚，在诉讼中当事人不得以"提交的证据是数据记录"、"数据记录并非原件"等理由否定电子数据的证据能力和证明力。各国依据该示范法的指导，以本国法律实情为基础，逐步承认了电子数据的证据地位，这是世界范围内证据法制发展的必然趋势。
3.1.3 英美法系国家视听资料和电子数据的比较
总的来说，英美法系国家并没有"视听资料"这一证据形式，而是将具有视听资料特点的录音带、碟片、磁带、唱片等和电子数据一起归入拓展了范围的"文书"证据。虽然，视听资料和电子数据在证据分类上属于同一种证据，但从立法到实践，二者还是有很大区别的。
首先，因英美法系国家没有视听资料这一概念，所以不存在如何界定与分类的问题，大多数具有高科技性质的又不能归于传统物证、证人证言的证据如若符合可采性标准，是可以作为准"文书"在诉讼活动中运用。与视听资料不同的是，英美法系国家大多直接规定了电子数据（Digital Evidence）的相关内容。该证据主要是基于电子计算机技术生成、储存、传输和应用相关数据信息，随着自然科技的进一步发展，各国对电子数据的概念界定也逐渐扩大到光质、磁学、红外等领域的数据信息。所以在英美法系中，电子数据可能会包括某些具有视听资料特点的证据，比如储存于电子计算机内的 MP3、WAM、AVI 等格式的数字音频或视频资料。
其次，关于视听资料、电子数据的证据能力和证明力问题，英美法系国家虽然有一系列的证据规则诸如传闻证据规则、最佳证据规则等加以辅助，且各国依据实际情况，不同程度地增加例外情形，以求突破证据规则对两种证据的限制和束缚。但需要指出的是，美国确立了比视听资料更严格的鉴证规则对电子数据加以规制。
再次，司法实践中视听资料与电子数据在收集、审查、认定等方面也各有特点。
录音磁带可以通过"磁--光传感器系统"进行鉴证，当系统内含有磁石薄膜的晶体接触到音频磁带时就能够非常精确地捕获上面的磁化图案，在偏振光下，能进一步检查和判断，运用该技术能够准确甄别出视听资料是否经过伪造和篡改。除此之外，还可通过语音增强和人声识别等技术鉴定视听资料。而电子数据是高度敏感性的证据，轻微的数据变化，甚至一个数位的改变，都可能会造成整个证据本质上的转变，尤其当损坏的数据信息可能是案件决定性的证据时。英美法系国家为了将这个情况的发生概率降到最低，大都对典型的存储设备使用校验或备份等手段，以防止疏漏导致信息的意外损毁。[23]
3.2 大陆法系国家的相关规定
大陆法系国家视听资料和电子数据的相关规定从横向上看，却并未将视听资料像英美法系国家一样较统一的归入"书证";证据的可采性标准以及证据规则也不甚统一，尤其突出案件的个别性。从纵向上说，大陆法系国家内部之间关于两种证据的相关规定也是"各自为政"、不甚相同的。
3.2.1 大陆法系国家有关视听资料的规定法国的证据形式主要包括书证、证人证言、宣誓、专家证据调查等七种形式，视听资料类的高科技证据不在此范围内。[24]
如果录音资料是直接录制的案件真实情况，对该资料的性质可认定与原本相类似。也就是说，法国将具有视听资料特点的证据划入了"书证"的范畴。同时奉行"书证优位原则",原则上书证的证明力优于其他证据。[20]132法国《民法典》规定，超过一定数额的民事行为都必须签署或制作文书。而诉讼活动中必须提交书证原件，若只有复件时，证据的证明力是非常薄弱，甚至不会被法官采纳。因此，录音资料的证据地位是大大低于传统"书证"的。[25]至于私录视听资料的证据地位，无论是在民事诉讼，还是刑事诉讼中法国法院均采取一律排除的做法，以此规避高科技性质的视听资料对传统证据架构的冲击。
德国与法国不同，基本将具有视听资料特点的录音、录像材料划分入物证。此观点也受到德国大多学者的支持。德国认为视听资料不具有书证的特点，并非像传统"文书"一样以其可读的内容直接证明案情。[26]
而作为具有高科技性质的新型证据，视听资料易被复制、伪造和篡改，这需要司法实践提供一系列完备的检验审查制度加以辅助甄别。以上这些认定工作都能够归于物证验查技术中，据此，德国认为将视听资料划入物证是非常合理的。至于私录的视听资料能否进入诉讼活动，德国经历了由原来的一概排除到今天的分情况讨论。从维护公共利益和公民人格尊严的角度出发，法律一度排除秘密录取的音频和视频资料的证据效力。然而，随着自然科学技术的发展，法院认识到"一刀切"的否定私录视听资料的证据能力和证明力是不科学、不可取的。因此，现在德国采用"划分区别法"有选择的认定私录视听资料证据的可采性。如果在购物广场、车站、餐厅或是图书馆秘密录制的录音、录像资料，经查证属实的可以作为证据使用。而涉及到公民个人隐私或绝对私人化的范围内获取的私录视听资料则是绝对不允许采纳。[27]
由于日本近代的法治发展受德国法影响深远，所以有关证据的理论与德国证据制度有着千丝万缕的关联。日本的证据包括：询问当事人、询问证人、书证、勘验和鉴定。可见，视听资料并未被立法确定为证据类型，而且对于录像带、磁带、视图等"视听资料化"证据的性质认定问题，日本立法和学界观点不一。1996 年的《民事诉讼法》拓宽书证范围，规定照片、录音录像带等资料可作为"准文书"适用。
然而，日本学界对于视听资料归属却并未形成统一的看法：包括"间接证人证言说"和"非传闻证据说"等。值得一提的是，俄罗斯与其他大陆法系国家有所不同，规定了"反映案件信息的材料可以从物证、书证、证人证言、录音录像、鉴定人结论中获取。"[28]据此，音像资料在俄罗斯可以作为独立的证据使用，同时针对该类证据的证据能力和证明力问题，俄罗斯也依法设立了非法证据排除规则、证据的关联性等规则进行规制。
3.2.2 大陆法系国家有关电子数据的规定20 世纪诉讼活动经历的信息科学技术的发展可以用"从钢笔到电子化"来形容。特别是以电子计算机为依托的电子数据证据的出现，给大陆法系国家现有的证据制度带来不小的冲击，各国纷纷采取措施以适应不断变化的现实。
数位签章和电子文书的地位争议问题是电子数据证据在德国的集中体现，因此在 1997 年通过了该国的第一部《电子签章法》，该法的主要目的是规范电子签章和电子文书的种类、方式，但未明确电子数据的法律地位问题。随着科技的发展，德国于 2001 年又制定了新的《电子签章法》，赋予电子签章在诉讼中应有的地位，同时规定其与"私文书"具有同等的法律效力。[29]而后又通过一系列修正案确立了电子数据在刑事、民商事等领域的地位。
法国通过修改民法典确认了电子签名等形式的电子数据证据的法律效力，还规定电子文书在具体案件中可以作为"准书证"予以使用。[30]但是要保证签章的一致及整个数据的完整真实。与法、德相比，日本在电子商务方面的立法在时间上稍显延缓，21 世纪初才提出"数字化"日本的目标。虽然起步较晚，但日本关于电子商务和电子数据方面的立法是呈体系和完备的。[31]
包括确认电子签名而推定整个电子数据的真实性、科学合理规范电子数据信息化的传播和应用、切实平衡电子化信息时代导致的效率与公平间的矛盾和冲突等。除了以上列举的德国、法国和日本等国关于电子数据的相关规定，非洲和拉丁美洲的大陆法系国家也都纷纷承认了电子数据的证据地位和效力，如南非的《计算机证据法》和菲律宾的《电子商务法》。
3.2.3 大陆法系国家视听资料和电子数据的比较
首先，大陆法系国家也没有视听资料这一证据种类，而是将录音带、录像带等归入书证或物证范围并适用相应的证据规则。至于电子数据的归属，大陆法系国家大都承认其合法的证据地位，各国或制定独立的电子证据法或修改业已形成体系的证据制度，突破原有僵化的法条对新证据种类的限制。
其次，视听资料和电子数据的可采性标准不一。大陆法系国家认为两种证据除了具有关联性和规则性之外，还应有各自细化的采纳标准。其中，私录的视听资料除了德国是分情况考虑外，其他国家均是一概排除；而符合证据形式要件的电子签名、电子文书、聊天记录和电子密钥等在诉讼中都能通过推定的方法确定证据的真实性。可以说，视听资料的可采性标准要比电子数据更加严格一些，这是因为两种证据进入诉讼有先后顺序。录音录像资料存在的时间要比电子数据更长，使用的范围、技术的运用都较为成熟，相对地伪造和篡改的风险也比新出现的电子数据要大。
据此，视听资料的可采性标准应当更高。
再次，两种证据的证明力大小也有所不同。视听资料的证明力一般要低于传统形式下的物证和书证，依照各国的诉讼惯例来看，审判的依据必须基于法定的证据种类，作为"文书"的音像资料也应当依法提交"原件".但实践中如何区分视听资料的原件与复件是一个较难准确操纵的问题，需要靠立法和司法鉴证共同辅助才能解决。法院为了规避篡改、伪造的视听资料带来的不利后果，认定音像证据不能单独作为认定案件事实的依据。而伴随自然科技的进一步发展应运而生的电子数据证据，它的证明力大小经历了一个从绝对到相对的变化过程。法官由最开始的基于过分信赖电子数据的科技性而完全采信该证据，到后来发展为针对个案运用自由心证和证据规则具体分析后才接纳。
3.3 两大法系中视听资料和电子数据的相互关系对我国的启示
纵观英美法系和大陆法系国家关于视听资料与电子数据的相关规定，我们可以总结出以下几点：
第一，从证据的分类和归属上看，两大法系国家均未将视听资料作为独立的证据类别赋予法律地位，而是从证据的表现形式或内容角度列举出录音带、磁带、碟片、录像带、视图和照片等一系列具体的证据类型作为书证或物证的下位概念在诉讼中应用。又从证据的生成角度界定电子数据，或与视听资料同属书证，或作为独立的证据形式与书证、物证并列共同构建证据制度体系。不论采取哪种划分方法，两大法系国家都是依据本国的实际情况，准确地界定了视听资料和电子数据的内涵及外延，为后续司法实践提供最根本的证据立法支撑。我国虽与域外国家的政治、经济、社会发展水平不同，但同处于证据信息化时代的大背景下，很多立法理念和方法是可以相互吸收借鉴的，这有助于我国法治建设的进步，特别是证据制度的完善方面。
第二，两大法系国家面对新兴的视听资料和电子数据证据，没有逃避和排斥，而是纷纷制定新法或修改原有法律积极地做出回应。从 1970 年美国修订的联邦证据规则到 1999 年加拿大的统一电子证据法，从法国、德国诉讼法修正案到菲律宾、南非的电子商务法和计算机证据法，这种高效的立法模式，在世界法治发展史上都是罕见的。此外，两大法系国家对视听资料与电子数据的证据能力和证明力的确定也建立了一系列行之有效的审查规范和规则，包括传闻证据规则、最佳证据规则、鉴证规则和非法证据排除规则。据此，笔者认为，我国应与国际接轨及时制定视听资料和电子数据的证据规则。同时，要严格区分并制定两种证据的收集、审查、判断标准，突出视听资料和电子数据的各自特征。比如有关两种证据原件的认定方法可以参考"功能等同法"和"置换原件法".通过借鉴以上方法，我们能有效地解决原件和复制件的问题，突破传统证据规定对视听资料和电子数据的限制。
3.4 本章小结综合本章介绍的两大法系国家有关视听资料和电子数据的一些规定，我们不难发现，两种证据在域外的立法与实践上既有联系又有区别。吸收国外优于我国关于两种证据制度的研究成果，包括证据的分类的理念和方法、视听资料与电子数据的可采性标准、司法实践中应遵循的证据规则和审查流程等，对我国今后进一步完善视听资料和电子数据的证据制度能够起到积极地促进作用。
