三、未成年人犯罪记录封存制度之不足
未成年人犯罪记录封存制度已成为当今世界各国的刑事立法的潮流和趋势，正日益显示出其独特的生命力。我国首次设立该项制度，是未成年人法律保护体系完善的一项重大举措。但是新《刑事诉讼法》对该制度的规定过于原则、可操作性不强，寥寥数语无法满足实践需要。同时，近来闹得满城风雨的李某某涉嫌轮奸案，将大家对新制度的殷切希寄无情打碎，深刻勾勒出了我国未成年人法律保护体系的脆弱，为出台不久的未成年人犯罪记录封存制度的执行敲响了警钟。
在现有立法的基础上如何进一步完善未成年人犯罪记录封存制度，保证其得到有效的实施，成为一个摆在立法部门、司法实务部门面前急需解决的问题。
（一）封存主体未作规定
新《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定相对原则，对于实施封存的主体没有做出具体的规定。实践中的困境随之而来。对于一个符合犯罪记录封存条件的未成年人，应该由哪个机关做出封存决定，是分别做出还是统一由法院或者其他机关做出。如果是由法院来做出，应当釆取何种形式，即裁定书、判决书，或是决定书；法院所做出的决定是否该通知检察机关和公安机关，或者三机关各自做出封存决定；在决定做出后，犯罪材料该存于何处，是同一般成年人犯罪案件一同保存，还是分开保存，是由各个机关各自保存，还是交由特定机构保存；对于犯罪信息电子档案，是各管各家，还是统一封存等。在主体的界定上，各地试点莫衷一是。
"所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位及个人都是未成年人轻罪记录封存的适用主体，包括人民法院、人民检察院、公安机关、未成年犯管教所、知晓未成年人犯罪记录的有关单位或组织、当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人。" 如果这些诉讼参与人不严格保密这些诉讼文书，封存未成年人的犯罪记录将根本无法实现。" 27此外，"由犯罪行为所在地的法院成立评审办公室，对未成年人前科消灭的申请进行审查。" "应有检察机关作为审核的唯一主体，因为作为法律监督机关，检察机关能够纵览刑事诉讼的整个流程，审核主体的唯一性也能保证查询程序的高效、规范、统一。"笔者认为，应当把犯罪记录的决定主体和封存主体加以区分。由于一个罪错未成年人往往会经历一个漫长的刑事司法程序，是一个从公安机关的刑事立案，检察机关的审查起诉和法院的判决，并交予刑罚执行机关执行的过程。任何一个经手该案件的机关和工作人员都将成为未成年人犯罪信息的信息源。未成年人的姓名、年龄、住址、涉嫌的罪名、案件的情节等都将散见于各个机关的档案和文书。因此，笔者支持第一个观点，即所有参与未成年人案件办理的国家机关、有关单位都应当作为犯罪记录封存的义务主体，所有知晓和接触该些文件的人员皆应承担保密义务，保证档案资料不被流失、泄露，保证不向社会和其他无权知晓的人传播。法院作为对案件事实的判断者，未成年人刑事责任的判定者，是整个追诉过程的终点，应当作为犯罪记录封存的决定机关。
（二）适用范围过于狭窄
所谓法定评价，是指依照刑法、行政法、民法等法律规定所产生的社会评价。
非法定评价，即为一般非规范基础上的社会评价，也可理解为社会大众的一般印象，其产生不依赖国家规范，只立足于社会的道德伦理。3°未成年人犯罪记录封存制度在适用阶段和适用对象上的限制，使已经拥有良好品行的人持续承受这追诉和刑罚执行带来的种种报复。
1.仅适用于判决生效后
根据公安部和最高人民检察院的相关规定，法院的有罪判决是封存决定的做出的依据。"但是，一个刑事案件在送至公堂之前，往往已经历了公安机关、检察机关的处理。刑事立法中尚未赋予在追诉过程中相关机关保密义务的承担，即便在我国《未成年人法》中，已明确规定了对于未成年人案件应予以司法保护，避免相关媒体揭露和传播未成年人的个人信息。因此未成年人涉嫌犯罪的信息面临着很大的泄露风险。我国是一个泛道德化严重的国家，这表现在非法定社会评价的严重程度上。非法定社会评价往往将道德作为第一性和决定性的标准。眼下人声鼎沸，闹得沸沸扬扬的李某某轮奸案便是最好的佐证。在这场舆论批斗中，无论李某某最后是否被二审终审维持强奸罪，其在社会公众心目中已然是恶贯满盈，遭人鄙夷。造成这样的结果，未成年人犯罪记录制度的落空难辞其咎。自第一条微博信息曙光李某某轮奸案，含沙射影地指出涉嫌犯罪的人就是李某某以来，媒体对案情的跟进往伴随着消息来源于公安、检察、法院的表述，以此增强可信度。首先，第一条微博指出了案件的性质，即强奸案；案件的参与者，李某某和其他4人，并附上李某某父亲的照片；案件的进展，即李某某等共5人被釆取刑事拘留的强制措施。如此详尽的案件信息不得不让人怀疑信息源是否就是公安机关，公安机关工作人员是否泄露了案件中有关涉事未成年人的信息？其次，首条微博信息爆出的当天下午，公安机关便对李天一等人涉嫌强奸的案件进行了通报，指名道姓地指出涉事李姓人员就是李天一，从而证实了 "南华早报"微博所公布信息的真实性。公安机关非但没有对涉事未成年人的身份信息予以保密，而且将其公开，严重侵害了未成年人的利益。无论李天一的斑斑劣迹是否早已被公众知晓，公安机关没有坚持保护未成年人合法权益的基本原则，反而将涉案未成年人相关信息予以通告，已经对李某某造成了侵害，也客观上助长了新闻媒体的竞赛般地遂式地披露。
防止罪错未成年人人身信息的不当披露，减少和避免犯罪记录对于未成年人在入学、复学、就业等方面的影响是封存制度的价值所在。可是，社会大众对于一个曾经涉嫌犯罪之人的刻板印象一旦生成，记录封存之效用便会大打折扣，消极评价难以消减，涉案未成年人的再社会化就会变得更为艰难。只有对未成年人犯罪案件的整个诉讼过程予以全程保密，才能保证犯罪记录封存真正发挥作用。
2.仅适用于被判处5年以下有期徒刑
当前刑诉法对封存适用对象的限制性规定为未成年人的全面保护设置了双重关卡这表现为两个方面：第一，被判处5年以下有期徒刑的少年犯才是适格主体。被判处更重刑罚的未成年人将无缘记录封存，刑事污点将伴随一生，永不消除。众所周知，未成年人的特性不会因为其被判处更重的罪而削弱消除，不能因为一个未成人被判处了更重的刑罚而理所应当的放任其被社会歧视，抛弃。这无疑是扼杀了一个未成年人的生存希望。李某某一旦成立强奸罪，且轮奸情节被法院认定，则其很有可能无缘犯罪记录封存。虽然李某某本身具备些许公众人物之因素，但这并不能否认其仍是未成年人；虽然李某某由于此次涉嫌轮奸事件，网络上关于其个人信息的文字、图片、视频等资料样样俱全，早已被公众知晓，但无法改变其属于法律特殊保护对象的范畴之内的事实。试想，若今天涉嫌强奸的未成年人是另外一个不为公众所知的未成年人，他并不是富二代，也不是官二代，不受社会公众仇权仇富心理的影响。他的平时积极向上，仅仅因为以此冲动和不理性而触犯了刑法。5年以上的刑期使得他无缘犯罪记录封存，刑事污点将伴随其一生，让其在社会的歧视和不信任之下，堕落败坏。意在教育改造少年犯的刑罚，却因为犯罪记录的揭露，而功亏一篑，甚至导致少年犯重新走上犯罪之路。
对于管制、拘留等刑罚，包括相对不起诉、附条件不起诉等远远轻于徒刑的处置是否属于封存范围，立法上也未曾明确，只得让公众心生疑惑。另一方面，犯罪记录的封存并不意味着永不查询，永不开启，当司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定，仍可对之进行查询。在没有明确规定保密义务的情况下，查询意味着泄露。封存制度将会因此大打折扣。犯罪记录封存制度本就来源于国际公约中的未成年人利益最大化原则，未成年人已然犯罪的危害程度或其人身危险性并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说，并不因为未成年人被判更重的刑罚，其犯罪记录就更有被公开的理由。32因此，我国未成年人犯罪记录封存制度有限的适用范围无法全面保护未成年人，违背了未成年人利益最大化原则。
（三）封存制度与司法公开不协调
第一，为保护未成年人的合法权益，未成年人刑事案件的庭审等活动的公开都受到严格限制。审判公开原则要求法院对案件的审理过程和判决过程，应当公开进行，任何愿意了解案情的公民都可以到庭旁听，任何媒体机构都可以对庭审过程进行采访报道。审判公开原则意在造就一种看得见的公平公正。对于未成年人，刑诉法予以了特别保护，即审理时尚为未成年人的，应当不公开审理。因为公开审理将会泄露未成年人的个人信息，将侵犯未成年人的隐私，阻碍其再社会化。法院做出封存犯罪记录的决定，立法上并没有规定只能对未成年人做出，因此即使被告人己成年，法院仍然可以对其未成年时期所犯下的罪行进行封存。但是此时，由于被告人已是成年人，应当开庭审理。这样，公开的审判和犯罪记录的封存产生了矛盾。一个犯罪记录即将被封存的人，却允许在庭审现在有公民和媒体旁听。
第二，新《刑事诉讼法》未确立禁止披露未成年犯身份信息的法律原则，无法保障未成年人犯罪记录封存之实践效果。李某某强奸案便是当下最契合之例证。自隐射李某某犯案的微博一经发出，媒体便争先恐后，刻不容缓地实名报道，不仅将李某某身份信息公之于众，将其新老旧账一并翻出，更有甚者将其自小生活经历写成"非凡"传记。己然，民愤日渐枢I涌，民意日渐狂热，一场舆论审判眼见着随之而来。力求去标签化，使罪错未成年人回归社会的犯罪记录封存制度在此"出师未捷身先死".笔者认为，李某某案件能够为犯罪记录封存制度带来三点启发：首先，犯罪记录封存光靠法院不够的。李某某案件在侦査阶段，其相关信息早已暴露在媒体的镁光灯下，成为街头小巷饭前憩后的聊资。即便审查起诉、审判阶段，采取了隐去姓名等手法，对于保护个人隐私已是杯水车薪。即便法槌落下，李某某犯罪记录被封存，也早已于事无补，可见，光靠法院在判决后的记录封存对于保护未成年人是远远不够的。更需要侦查检察机关在办案过程中对未成年人隐私的保护。其次，李某某之前的违法犯罪记录也早已使其"名扬天下",已为公众吊足了胃口。之前的违法犯罪经历的流传不能不说与办案机关未对李某某之身份信息进行有效保密，乃至向社会公众透露无关。再次，未成年人保护的法律法规林林总总，其要求公检法机关保护包括隐私权在内的未成年人合法权益始终未得到切实执行。现有封存规定显然无法抵御媒体的狂轰滥炸。因此，确立禁止披露未成年嫌疑犯、未成年犯的人身信息，公检法机关承担保密义务是当下完善封存制度之亟需。
