第二节 使用盗窃
一、使用盗窃的理论之争
使用盗窃也就是所谓的盗用行为。客观方面看，使用盗窃与普通盗窃并没有什么两样，但使用盗窃事后一般都有归还行为。如果行为人事后没有归还，则说明其具有永久非法占有的意思，构成普通盗窃或其他犯罪。关于使用盗窃的定罪量刑问题也是理论界常常论及的问题，主要集中在两个观点，一个是赞同使用盗窃构成犯罪，另一个否定使用盗窃构成犯罪。持赞同观点的学者认为当今社会极为重视财物的使用价值，行为人通过秘密手段将他人的财物予以盗用，而且通常情况下这些财物的数额都非常巨大，暂时将他人的财产权予以排除，以此据为己有也不能排除行为人具有非法占有的故意，不仅需要单纯从财物出发考虑，还要从财物的价值层面考虑行为人是否具有非法占有目的。持否定观点的学者认为行为人没有使财物永久排除合法的所有者或占有者的故意，只是临时使用，其主观要件并不能成为盗窃罪的构成要素之一。如果对临时盗用车辆的人进行定罪，那么如何认定数额又是存在争议，如果按照汽车的价值予以认定，难免罪责刑不相适应。况且从价值层面衡量被使用之物，难免与传统的盗窃罪观念相违背。还有一些学者认为应该根据实际情况来区别对待。
二、使用盗窃的应有之意
首先，笔者认为平时我们所讨论的，包括司法解释所列明的使用盗窃的对象主要集中在有体物，事实上还有许多无体物涉及到使用盗窃的领域，比如网络等。只要该物体能够被控制，无论其形态如何，就能被纳入到使用盗窃犯罪的犯罪对象。
其次，使用盗窃侵害的是财产的所有者或占有者的财产权利，根据物权法理论，所有权包含了占有、使用、收益、处分四项权能。与普通盗窃不同的是，使用盗窃侵犯的是该四项全能中的使用权，而非全部权能。由于马克思政治经济学表明商品具有使用价值与交换价值，使用盗窃侵犯的是商品的使用价值，所以就势必要求使用盗窃的犯罪对象具有经济价值属性，否则只能构成对被害人精神上的损害。
再次，使用盗窃应该与普通盗窃一样，主观目的是以非法占有为目的。有的学者认为使用盗窃的主观目的具有非法使用性，非法占有是其表现形式。例如行为人通过网络将他人软件盗窃后放在网上供他人免费使用下载，该行为人没有侵害到软件所有者的使用权和占有权，并没有排除所有权人的所有权能。笔者认为既然所有权的权能包括占有、使用、收益、处分。这些权能在特定情况下能与所有权分离，而使用权是要以对物的占有为前提条件的，行为人要盗用被害人财物，势必要先占有该物。非法占有包括了对物的本身的占有，也包括了对物利益上的占有取得。该利益由于被行为人的使用而价值减损。根据储槐植先生所言，甲在下雨的时候拿走了店里的一把伞，事后待雨停了甲便把伞给扔了。甲在拿伞的时候并没有盗窃伞的故意，但其明知他的行为会永久剥夺伞主的财产权而仍然这样做，故有盗窃的故意。28笔者并不否认使用盗窃具有非法使用的目的，但该目的已经被非法占有目的涵盖在内。
最后，使用盗窃除了秘密地盗取他人的财物，还可能存在行为人公开地盗取他人的财物。典型例子是在计算机网络中，行为人利用技术手段窃取他人的网络存储空间，虽然在实践中很难认定窃取网络空间的行为性质，但完全突破了盗窃行为秘密属性的限制。
三、使用盗窃是否能入罪
关于使用盗窃是否能够入罪，笔者的倾向意见是像偷开汽车这类的案件一样不能一概而论，需要根据行为人的主客观方面具体情况具体分析。首先，从我国关于偷开汽车的司法解释看有着重大变化。以前的司法解释严格限定了非法占有目的，规定为玩乐而偷开车辆的，不作为盗窃罪定罪。此处只规定了为了玩乐这一使用目的，至于以其他目的偷开车辆怎样认定并没有规定。之后，司法解释又将这条改为：为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，也可以构成盗窃罪。这条司法解释进一步将使用盗窃可以入罪的情形予以缩小，如果没有导致车辆丢失的，可以不入罪。《2013 盗窃解释》对偷开机动车做出了解释：“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”该司法解释不再强调“为练习开车”、“游乐”等目的，只要车辆没有丢失，无论以什么目的使用他人机动车，都不再以盗窃罪定罪。从而使使用盗窃入罪更加严格。司法解释将使用盗窃仍然归入盗窃罪的“永久排除他人占有”的范围内，限定在行为人不予归还或将汽车予以毁弃的情形下才予以处罚，要么是定盗窃罪，要么是作为加重情节，要么是计入犯罪数额。如果行为人将汽车予以返还的，一般不予以处罚。该司法解释仍然是对盗窃汽车做出了规定，并没有对盗用汽车作出详细规定。
四、可罚的使用盗窃与不可罚的使用盗窃
以偷开汽车为视角，笔者认为有必要将“临时使用”划分为两方面阐述，一是可罚的临时使用，另一方面是不可罚的临时使用。
首先，关于不可罚的临时使用。不可罚的临时使用是指考虑到临时使用行为对社会危害性较小，故不具有可罚性的行为。30如鉴于行为人临时使用时间短、使用对象价值小，保存状况良好，而且事后予以返还的，该临时使用行为可不予处罚。临时使用在平时生活中非常多见，例如同宿舍的同事 A 趁 B 不在宿舍，未经 B 的允许使用 B 的电热水瓶。这种行为就不具有可罚性，因为 A 并没有侵害 B的合法权益。还有的临时使用行为能够推断出被害人事后会同意或不会对被害人的财产权造成损害的，可以认定这种使用并非在刑法所要调整的范围内，如果有必要追偿责任，完全可以通过民事或行政的手段予以规制，没有必要非得给这种行为定一个罪名，入刑追究刑事责任，因为刑法是属于二次性的法律规范，像临时使用这样的行为应首先考虑刑法前置性的法律，如果前置性的法律能够予以调整，就没有必要跳过前置性法律直接适用刑法层面来评判。像有些临时使用行为，虽然给被害人造成了些损失，但没有严重危害到社会，完全可以从行政法或民法来进行处理甚至调解。
其次，关于可罚的临时使用行为。笔者也同意一些学者的观点认为暂时使用并非不可罚。因为如果暂时使用发生在几十年前我国经济水平还不发达的时代，是不会给他人造成重大损失，况且人与人之间的相处关系比较宽待，不会导致出现很多不可调和的纷争。但是到了当今讲究经济效益的社会，暂时盗用他人的汽车或计算机，也会引起他人的巨大损失，特别是一些价值重大，使用折旧或消耗极高的财物，暂时使用可能会对被害人造成极大的损失。32还有一些财物虽然价值不大，但行为人的临时使用行为会严重危害到社会，这就有必要进行入罪处罚。
例如，行为人趁农忙时采用秘密手段，先后多次从邻居家窃走他人耕牛，给自家田地耕田，用完后又悄悄把牛返还给邻居。经计算，该行为人使用耕牛的价值约为 800 多元，达到了当时盗窃罪的入罪标准，故以盗窃罪对其进行处罚。但是该案例并没有被我国的司法解释所采纳。
随着计算机在工作和生活中日益体现出其重要性、网络的迅速发展使其价值不断体现，两者的使用利益价值也越来越高。一些国家的判例可以对我国的立法作为参考。例如美国曾有这么一个案例：某计算机公司员工由于在公司配发给其的电脑中在工作时间中存储了其个人的资料，从而被定性为窃用有价值之物--计算机存储空间和使用时间。同样，盗用他人网络空间行为，不仅给被害人造成时间成本的浪费，而且经济方面也造成了损失，以及因此造成的系统瘫痪、一些重要数据文件丢失或损坏，还要花费巨资去恢复这些数据。随着这些行为的日益增多，给社会造成的危害性日趋严重，笔者认为能够对这些行为予以规制，对我国未来刑法的完善也有所启示。
综上，判断使用盗窃是否构成犯罪，有以下几点可以借鉴参考：
一是使用时间的长短。对于一些易耗品来说，使用时间的长短直接关系到对被害人财产权侵害的大小。使用得时间越长，则对他人财产权侵害得越大，反之则越轻。如果行为人临时使用他人财物时间很长，即便事后行为人归还了所使用的财物，仍然可对他人的财产权造成侵害。
二是使用的对象。如果行为人临时使用的是他人价值较小的财物，则可罚性较小，如果行为人临时使用的是他人价值巨大的财物，如价值几百万甚至上千万的汽车、他人的私人飞机等，则社会危害性较大，可罚性也较大，理论上可能构成盗窃罪。
三是财物的现状。如果行为人临时使用他人汽车后，将汽车予以丢弃或遗失，构成盗窃罪不存在问题。但如果行为人虽将他人汽车返还，但该汽车已严重毁损，零部件多处损坏，大大加大了原物主的维修成本，该行为仍然值得入罪处罚。
四是财产利益的大小。有些财物本身价值不大，但其产生的利益价值巨大。该财产利益一旦被享用，可能就无法挽回，可以说被“永久性地非法占有”.如果行为人一开始具有非法占有的目的，该种行为还是能够被认定为盗窃罪处理的。
五是其他可考因素。行为人临时使用他人财物的时间段、使用次数，侵害的对象等都是考量是否构成犯罪的因素。
总之，在认定使用盗窃的时候，要结合行为人主客观方面，社会危害性等多方因素综合予以考量，不能作出过多的有罪推定，超越刑法范畴来观察事物，也不能仅仅考量行为人是否返还了财物，还要看该财物被盗用的利益价值及对被害人可能造成的损害。现今社会越发注重财物的使用权，财物利用价值越来越受到关注，使用盗窃入罪也值得在制度中予以完善。
