第三章 盗窃行为研究
第一节 多次盗窃
一、多次盗窃概要
根据《刑法修正案（八）》规定，多次盗窃公私财物的，构成盗窃罪。从条文的字面含义可以看出，多次盗窃中的每次盗窃，数额均应未达到较大。因为如果有一次盗窃数额达到较大，就直接以数额较大定罪了，再将多次盗窃作为入罪标准就是多余了。根据《2013 盗窃解释》的规定，多次盗窃是指二年内盗窃三次以上。从《刑法》和司法解释的规定可以得出，多次盗窃是指二年以内盗窃三次以上，但每次均未达到数额较大，即每次盗窃均不单独成罪。刑法还对贩卖毒品、走私普通货物、抢劫等多次犯罪作了规定，这些规定与多次盗窃的规定有相同之处，也有不同之处。例如对贩卖毒品和走私普通货物，刑法规定多次犯罪未经处理的，累计计算。这里的累计没有时间限制，每次犯罪都独立成罪，且不要求三次。而多次抢劫是指三次以上独立成罪的抢劫，也没有时间限制，多次抢劫是抢劫罪的加重处罚情节。从刑法相关规定来看，对于多次犯罪的规定并不完全一致，而对于次的计算标准也没有明确规定。司法实践中，对贩卖毒品和走私普通货物的次数认定比较容易把握，对抢劫的次数认定有司法解释规定，但对于盗窃的次数认定，则存在争议。笔者就此进行探讨。
二、关于多次的不同理解
《2013 盗窃解释》规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”.对于如何算“一次”,理论上有不同的理解：
一种是从形式上作出认定，如果行为人盗窃的时间上具有一定的连续性，空间上又相对集中和固定，盗窃的过程具有一定的完整性，盗窃的对象相对同一，则作认定为一次盗窃。68如一行为人于某晚潜入一自行车棚，连续盗窃得三辆自行车，价值分别为 50 元、100 元、150 元。应认定行为人实施了一次盗窃。但如果行为人分别在 2013 年 1 月 1 日、2013 年 4 月 1 日、2013 年 6 月 1 日的三天时间内，对同一车棚实施盗窃，窃得三辆自行车，价值仍为 50 元、100 元、150元，应认定为多次盗窃。
一种是从实质上进行分析，也就是说不仅要从行为人的主观上予以考察，还要结合行为人的客观行为综合予以评判。69如果行为人基于一个犯罪故意，在特定的时间、地点内连续实施盗窃行为，则宜认定为一次盗窃。其根据是《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中明确“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定”.
而如果行为人处于数个独立的犯罪故意，在非特定时间、空间里实施盗窃，宜认定为多次盗窃。根据这种观点，上述第一个车棚的例子说明行为人具有实施连续性盗窃行为的犯罪故意，且系在相对特定的时间、空间上实施盗窃，故被认定为一次盗窃。而上述第二个车棚的例子说明，行为人在实施第一次盗窃时，没有实施连续盗窃的意图，主观上对三次盗窃行为的意图也是各自独立的，且三次盗窃的时间间隔也较长，假如在不考虑数额的前提下，应认定为多次盗窃。
三、多次应从形式上理解
笔者认为要弄清楚什么是“多次”,首先要分清楚什么是“一次”,而对于多次盗窃中的次数认定只要在形式上加以考察即可。如果行为人盗窃的时间上具有一定的连续性，空间上又相对集中和固定，盗窃的过程具有一定的完整性，盗窃的对象相对同一，则作认定为一次盗窃，否则就是多次盗窃。
首先，从便于实践操作的角度出发，形式判断更便利。从理论上说，实质性考察虽然从行为人的主观结合客观方面出发，综合判断更具合理性，但在实践操作中却很难予以认定。而从形式上考虑时间、空间的同一和相对集中来认定是否是多次盗窃更加简便，因为时间和空间本身就是客观存在的。因为从主观分析行为人是否是一次故意还是多次故意，或者说是概括的故意，都要凭司法人员的经验出发，而且会导致主观归罪，判断过于形式和机械化。笔者认为从社会生活的一般经验出发，以一般人的角度观察能否认定为一次盗窃即可。70但在运用时间和空间、完整过程和指向对象的标准中，要结合每一个案件的具体情况灵活运用，不能因为案件之间具有相似性就不假思索照搬。
其次，笔者认为盗窃罪中的多次与抢劫罪中的多次有着本质区别，不宜直接参考抢劫罪中的多次。一是盗窃罪中的“多次”和扒窃等行为一样，系并列关系，是构成盗窃罪的要件之一。而抢劫罪中的多次是加重处罚情节，行为人具有此情节的要在 10 年以上量刑。二是行为人的每一次盗窃行为均未构成盗窃罪，只要有盗窃的行为即可。而抢劫罪中的多次要求每次抢劫都构成犯罪。因为在社会危害性上，抢劫罪比盗窃罪要大，如果不要求行为人每次抢劫均构成罪，会导致刑罚适用的不公。
四、多次是否要在预备、未遂、中止的情况下区别对待
在预备的情况下，从理论上说认定构成盗窃罪是没有问题的，但从实践操作上来讲，要认定行为人构成盗窃预备或许会有难度。首先，从侦查的角度看，要获得足够的证据来查证行为人系实施了盗窃预备行为难度比较大，除非完全凭借行为人的口供来认定。再说花大量的时间和人力来查证行为人的预备行为也不值得，因为大量的盗窃既遂行为需要等待侦查处理，从节约司法资源的角度看可以把精力用到更切实的地方。其次，《2013 盗窃解释》规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。既然数额较大的盗窃预备行为都可以以情节轻微来免处，那么在“多次盗窃”中的预备行为更可以免于处罚了。在犯罪未遂的情况下，更应该算入“多次”,72因为行为人的恶性较深，如果每次要求侦查人员等待行为人既遂再认定，难免脱离实际。而对于犯罪中止，考虑到行为人的主观恶性不深，故可不计入次数。73笔者认为三种情况都属于犯罪的未完成形态，不应区别对待，都应算入多次盗窃中的“次数”.预备和中止之所以危害程度低，是和盗窃未遂相比较而言的。
如果一行为人有盗窃国家金融机构财物的预备行为和盗窃他人报摊上报纸的未遂。很难说之前的预备行为的占有危险性要小于后者。再说侦查取证的难易，并不是衡量行为人的盗窃行为是否值得处罚的依据，而应综合考虑行为人的主观恶性、行为对法益侵害程度来考虑。尽管在取证上，预备和中止确实存在取证的难度，但也不能因此成为不予认定次数的依据。事实上，盗窃预备、盗窃未遂和盗窃中止在一定程度上的主观恶性与盗窃既遂并无明显差别，只是当中的客观条件各自不同。因此，应当把盗窃预备、盗窃未遂、盗窃中止一并记入多次盗窃中的次数。
五、多次是否要求每次都构成犯罪
《2013 盗窃解释》第三条规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”.那么其中的盗窃是否要求都构成犯罪，笔者认为这里的多次盗窃行为是指不构成盗窃罪的盗窃行为。我们知道，构成盗窃罪的条件是：盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃。从立法层面讲，如果说数额较大强调的是行为人盗窃的数额结果，也就是结果犯。那么后面几种强调的就是行为犯。之所以把多次盗窃依然保留在《刑法修正案（八）》中，是因为考虑到盗窃罪在我国犯罪总数居高不下，这样做有利于加大打击面的力度，避免那些达不到盗窃数额标准而又屡教不改的小偷小摸行为逍遥法外。“多次盗窃”作为盗窃罪的犯罪构成，是一种事实行为。故多次盗窃强调的是行为人的盗窃行为。有的学者还认为，多次盗窃是无价值的主张，故对于多次盗窃的评判依据是行为人的主观恶性，而不是危害结果。74笔者也同意这一观点。
从理论上说，多次盗窃更接近于刑法理论中的徐行犯。与平常我们所知的连续犯意思相近，但有所不同。连续犯是指行为人出于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。75徐行犯则不同，它要求数个行为每次都不能独立构成犯罪，只是这些行为的综合才能构成犯罪。从这两者的概念可以看出，多次盗窃应该属于徐行犯。因为如果行为人两年内实施的三次盗窃行为中，有符合扒窃等其他直接入罪情况的，都应以扒窃等其他情形直接构成盗窃罪，不再从多次盗窃的角度考虑是否构成犯罪。除了以上的情况之外的盗窃行为，应计入多次盗窃。
综上，笔者认为多次盗窃是指行为人的每一次盗窃行为均未构成盗窃罪，即行为人的每一次盗窃均没有涉及入户盗窃等其他直接构成盗窃罪的情形。并且如果多次盗窃累计数额达到数额较大的，则直接以盗窃数额较大作为构成盗窃罪的构成要件定罪处刑。
如果行为人曾经受过行政处罚，该受过行政处罚的盗窃行为是否应该算入多次盗窃中的“次数”?笔者认为可以。理由是：这里并不涉及到禁止重复处罚原则。因盗窃行为受过行政处罚的行为人，如果仅再针对该行政处罚行为再予以刑事处罚，则违背了禁止重复处罚原则。问题是就像累犯一样，如果该行政处罚行为用来评价行为人的另一个危害行为时，就不涉及重复处罚了。反之，如果我们不认可行政处罚行为能计入到多次盗窃的次数中，则可能出现行为人因盗窃而被行政处罚的每一次，都被排除在多次盗窃行为之外，不利于有效打击抓了放，放了抓的被动局面，多次盗窃行为只能靠行为人自己的供述，有现成的行政处罚的劣迹只能成为摆设。所以，受过行政处罚的盗窃行为应计入盗窃次数。
