第三节 扒窃
早在《刑法修正案（八）》颁布之前，针对扒窃行为是否应当被刑法规制，在学术界曾有一些争论，持反对态度的人认为扒窃行为应当属于行政法处罚的范围，否则就会扩大了刑法打击的范围。就在扒窃纳入刑法规制的范围后，持批评态度的学者认为盗窃罪将扒窃行为作为构成要件之一，是“刑事立法功利化倾向进一步加剧的后果，是刑法万能理念的进一步加剧”.81持肯定意见的学者认为，扒窃行为之所以入刑，是考虑到此类犯罪的行为人具有一定的犯罪技术水平和犯罪技能，往往团伙作案，分工明确，被当场识破有一定的人身危险性，而且此类人员屡教不改，抓了放，放了抓，不利于社会治安秩序安定。无论谁对谁错，既然现在扒窃行为已经入刑，理论界和实务界都应该把焦点集中在如何正确适用扒窃的规定，从立法背后探究刑法的价值取向的变化。
一、扒窃对象--“财物”的应有之意
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”.笔者认为，作为扒窃的对象，应该从以下几点予以理解：
1、扒窃的对象只能是动产，而且一般为有体物。我们知道，普通盗窃的对象范围非常广，既可以是有体物，也可以是像电力等无体物，而扒窃的对象必须是有体物。此外，扒窃的对象还必须是动产，一些诸如房子、土地、建筑物之类的不动产不能成为扒窃的对象。
2、扒窃的财物体积相对较小。从扒窃本身的含义与广大民众对于扒窃一贯的认知可以看出，扒窃财物的体积不可能很大。因为扒窃行为需要一定的犯罪技能，要求行为人在相当短的时间内将他人占有的财物，通过犯罪技能迅速转为自己的对财物的占有。如果财物体积过大，行为人无法将所窃财物随身携带离开。
二、“随身携带”的应有之意
案例：2011 年某日，被害人周某与亲戚在本市某酒楼包房聚餐，周某将其随身携带的包挂于其所在座位的背面上。负责该包房的服务员姚某趁人不备，窃走周某挂在其椅背的背包，并从包内窃得 2000 元。一审以普通盗窃罪对被告人姚某定罪处刑。检察院提起抗诉，认为原判以普通盗窃罪认定系定性不当。二审经审理后支持了抗诉，改判姚某系扒窃。本案的争议焦点就在于对“随身携带”的不同理解。
扒窃是指窃取行为人随身携带的财物，而什么是随身携带，通常有这么几种观点：第一是身体接触说。该种观点认为扒窃的对象只能是放置于与被害人身体接触的地方，比如身上背着的包。根据这个观点，扒窃的对象自然排除了被害人放在公共交通工具行李架上的财物，也排除了放置于被害人的座位旁边、挂在座位背后的财物。第二是随手可支配说。该观点认为随身携带的财物应理解为被害人放在身上或身边不远处，可以随时支配。不仅身上戴的属于随身携带的财物，就连离被害人不远处，可供被害人随手拿到的也属于随身携带的财物。第三种是被害人目光可及说。该观点认为不仅被害人戴的东西是随身携带，身体附近的财物也属于随身携带，只要是被害人目光可能触及之处。这样，扒窃的对象自然包含了被害人放在公共交通工具行李架上的财物。在对什么是“随身携带”下定义前，我们首先来看一下扒窃入刑的基本理由：
扒窃不仅侵害了被害人对财物的占有，而且一旦扒窃行为被发现，行为人很有可能对被害人人身实施危害的行为。根据美国学者提出的“破窗理论”,没有秩序的行为就像蝴蝶效应一样具有扩大性的感染力，小小的一个无序行为往往会减弱社会控制力，引起更严重的无秩序行为直至犯罪行为。扒窃行为虽小，但会给一般公众造成无序的印象，进而推进更多的类似行为。82笔者认为，当财物紧贴被害人时，才有可能发生对被害人人身造成伤害的危险，才能认定为扒窃的对象，故笔者认为“贴身说”更符合实际。在刑法没有对扒窃的范围作出具体规范的情况下，对于处于身体附近的财物在实践中很难界定。像上述第三种目光可及说，如果认可行李架上的行李属于扒窃的范围，则放置于被害人数十米远的目光可及财物算不算是扒窃？如果能认定，与大众对于扒窃的观念不符。对于身边不远处，可随手支配的说法，如果把财物放在汽车后备箱，或者放在长途汽车下面的行李箱，能否也构成扒窃呢？显然很难认定为扒窃。
故无论是“身体附近”还是“目光可及”都无法准确界定扒窃的对象，会给实践操作中带来了很大的难度。而“贴身说”则容易在实践中准确把握，不会产生认识分歧。
“扒窃”一词原先是在侦查中使用的词语，最早并不是法律术语，而是公安机关在工作中对类似行为的总结用语。“扒”就要求行为人进入他人的贴身范围内。83如果行为人在他人的贴身范围内窃取他人财物，则能认定为扒窃，如果行为人在他人的贴身范围以外窃取他人财物，则构成普通盗窃。如果行为人是经过被害人同意进入其贴身范围内，再临时起意实施到盗窃的，笔者认为在这种情况下就不构成扒窃，而以普通盗窃定罪。就像入户盗窃一样，得到被害人同意进入户内的，再形成盗窃的犯意，实施盗窃行为的，应认定为普通盗窃。在这一点上，侵入他人贴身范围进行盗窃与未经允许侵入他人住宅实施盗窃，两者在这方面的惩罚根据上取得了一致性。
案例：被告人杨某于 2011 年 6 月 7 日 22 时许，在本市海宁路、江西北路附近搭识被害人孙某，尔后两人一同至南苏州路 185 号对面的绿地内停留。双方在亲热其间，杨某窃得孙某随身佩戴的价值人民币 22,822.80 元的千足金项链 1根。后二人分别离开。孙在回家途中发现自己的金项链被窃，即返回寻找，并在附近 1 辆将驶离的出租车内发现杨。孙某即拦住出租车将杨某拉拽下车，与杨发生争执并质问项链下落，杨予以否认。当出租车离开时，杨告知孙项链在出租车内，并与孙一同上前拦住出租车，孙先上车寻项链未果，后杨上车并在右后座脚垫下取出金项链交还孙。一审以普通盗窃罪对杨某定罪量刑。二审维持原判。从该案例可以看出，杨某经孙某同意进入孙某的贴身范围，在这个范围内杨某实施的盗窃行为不属于扒窃，只能以普通盗窃罪定罪。
“贴身”说能够很好地解决实践中关于财物是否处于被害人附近的难点。当财物处于被害人非“贴身”但属于“随身携带”的范围内，就意味着该财物处于公共领域，任何人都可以进入，如果在该领域内的财物被窃，行为人无法构成扒窃。比如刚才的例子，被害人把行李放置于长途汽车的行李架上或置于车下的行李箱里，由于该财物不在被害人的贴身范围内，显然不构成扒窃。“贴身说”与“整体空间说”在认定上也并不矛盾，如果被害人将财物放在肩上或背在身后、夹在腋下，该财物与被害人处于同一整体空间，共同形成了贴身空间，故该财物被盗的话应属于扒窃；而如果行为人将包放在自行车后的篮子里，该财物和被害人并没有处于一个整体的贴身空间，而是分别处于一个公共的空间内，当该财物被盗时，只能构成普通盗窃。85或许会有人提出，如果一律以“贴身说”的原则去界定扒窃与普通盗窃，会在一定程度上缩小了扒窃的打击范围，与立法原意不符。事实上，在扒窃行为被纳入盗窃罪的构成要件之后，导致不计数额就能入罪的结果，扩大了盗窃罪的打击面，“贴身说”能很好地平衡不当扩大打击范围的局面，而且不会影响到放纵任何盗窃的行为，因为即使达不到“贴身说”所认可的扒窃入罪范围，也可以以数额较大的普通盗窃罪来认定。
三、“公共场所”的应有之意
“扒窃”还要求在公共场所或者公共交通工具上。根据上面所提到的发生在包房里的姚某盗窃案件，有的人会提出该包房是否属于公共场所，事实上，社会上还有不少类似的案例，例如在足浴店的包房内接受指压服务，在 SPA 馆的包房内接受按摩服务等等，这些包间是否属于公共场所，也存在着不同的认识。有些人认为姚某案发地不符合扒窃所要求的公共场所的特征，因为包房虽然具有人员多数性的特征，但不具有开放性，包房已经在被别人包下的情况下，因而排除了其他人员自由进出的可能，服务员姚某的行为只构成普通盗窃。还有些人认为，包房具有公共场所的特征，服务员姚某的行为属于扒窃。86笔者认为姚某的行为系扒窃。因为该案例中的包房具有公共场所的特征，公共场所需要具备如下特点：
1、场所开放性。开放性是指可供不特定人们自由进出入的场所。扒窃之所以要强调在公共场所，这与立法本意有着密切联系，唯有在具有开放性的公共场所，才能体现出行为人的主观恶性，挑战社会秩序和善良风俗。再回到上述案例，开放性是指可以供不特定的多数人自由进出的场所。由此可以看出上述案例中的包房应该属于公共场所。因为无论是酒店的大厅还是包房，都是属于可供不特定多数人进出的场所，尽管包房被临时专有使用，与外界相对隔离，但没有完全封闭，没有改变该包房开放性的特征，不仅酒店的服务人员可以自由进出，而且其他人有合理理由的也可以自由进出。故姚某案例中的包房具有开放性。
2、人员多数性与高流动性不是公共场所必须的特征。有些学者认为只有多数人所在的场所和具有人员高流动性的场所才是公共场所，笔者认为，即使人数少到几乎没有，都不能否定该场所的公共场所性质，公共交通工具上只有少数几人，行为人实施扒窃行为的，也以扒窃定为盗窃罪。87这些地方都有可能出现大量的人流，都可以算是公共场所。例如卖淫女王某在公园僻静处为嫖客周某提供性服务的过程中窃取周某身上的手机及钱包。许多人认为该僻静处由于被公众经过的可能性很小，故不属于公共场所。笔者认为经过的可能性小不代表没有可能性，公园作为公共场所的本质特征不能因为某处的人员流动性较小而否定其公共性。而有些场所例如公共办公场所、农民工居住的宿舍等，虽然这些场所人员较多，流动性较大，既具备公共场所的性质，也可以认定为户，故仅仅从人员流动性来看，难以区别公共场所与其他场所。
关于公共场所或公共交通工具是否是扒窃的必备条件，笔者认为，盗窃行为是否发生在公共场所不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键点，主要是因为随着人们生活方式的多样化，场所的功能也日益多样化和细化，一些场所可被所有人进出，一些场所只能供少数人或特定少数人所使用，有些看似是公共场所，却又在承担着供他人生活起居之用，故要认定扒窃行为，不应仅仅依靠公共场所的特征来认定。
总之，扒窃入刑具有一定的合理性，但不能随意扩大扒窃认定的范围，也不能无故缩小，对于公共场所，可以在认定上放宽一些，多从形式上认定，对于随身的含义应该限制严格一些，多从实质上予以认定，否则会背离扒窃的立法目的。
四、“扒窃”是行为犯还是结果犯
扒窃是行为犯还是结果犯，是一个始终有争议的问题，关键看刑法如何规定，是实务中具体操作过程中所要考虑的问题。我国刑法把扒窃作为盗窃罪的特殊类型入罪，从条文的本意可见扒窃应属于行为犯。从理论上说，扒窃的成立不需要有数额的限制，只要行为人实施了扒窃的行为，就成立盗窃罪。所以在实践操作中就不应设定扒窃的入罪数额，否则就违背了刑法设立扒窃的本意与行为犯的含义。88扒窃系行为犯是理论上的定性，但在实践操作中，由于相关司法解释并没有对扒窃的入罪标准作出详细地规定，故出现了各地做法不一的现象。有的地区严格执行刑法的规定，无论扒窃数额大小、是否盗窃得手，一律刑拘。自从扒窃入刑后，各地纷纷出现了“零窃取”构成犯罪的案例，对于一般的民众而言，这样的条文出台当然是拍手叫好，而对于侦办的民警，判案的法官来说，可以说一下子工作量剧增，压力不小。故有的地区为了更好地贯彻刑法的立法精神，完善各自地区扒窃案件的办案标准，出台了相应的变通标准。例如成都地区发布的《会议纪要》中列明了 9 种情况可以将扒窃入刑，包括盗窃的再犯、曾被劳动教养、被害人系特殊人群、城区扒窃数额起点为 500 元，农村地区为 300 元。还有的地区如苏州等，仍然按照原来的做法，规定了一定的起刑数额和次数。上海目前对扒窃亦未规定最低的入罪标准。针对上述现象，笔者建议还是要尽快出台更详细的司法解释，来统一认定扒窃的标准，这也是体现了法制统一的原则。
虽然扒窃系行为犯，但在认定扒窃入罪的过程中，不仅要考虑扒窃行为的未遂情况，也要考虑到刑法中“但书”的规定，还可以考虑相关情节轻微的案件不予犯罪论处。例如行为人系偶犯、初犯、未成年犯罪、有自首立功情节、家庭的特殊情况、退出全部赃款等情节。具有上述情节的行为人可以通过行政处罚来予以规制，也能起到相应的效果。
