三、盗窃罪“非法占有为目的”之辨析
针对必要说与不要说的争论，笔者倾向于认同必要说，因为不要说的理论基础尚不符合我国的刑事法律政策及理论依据。
（一）对盗窃目的必要说的支持
在研究必要说时，我们首先考察侵犯财产类犯罪是否都要以非法占有为目的？假如行为人有侵害他人财产的主观故意，也实施了侵害他人财产的客观行为，则构成侵害财产类的犯罪。从我国《刑法》分则看，并不是所有的财产类犯罪都将非法占有为目的明确予以规定。如第 196 条的信用卡诈骗罪中对恶意透支的规定，就要求以非法占有为目的。再如第 224 的合同诈骗罪中，也要求以非法占有为目的。而第五章中的罪名却都没有明文规定行为人需要以“非法占有为目的”.究竟什么样的财产犯罪需要以非法占有为目的，哪些又不需要以非法占有为目的，我国的刑事立法上并不明确。但笔者认为，虽然立法上没有明确表明盗窃罪需要以非法占有为目的，但从刑法所保护的法益，刑法所体现的精神实质上看，可以推断出盗窃行为是需要以非法占有为目的的。就如前文所述，纵观其他国家关于盗窃目的的学说，不难推断出大多数国家对于盗窃罪的主观目的是要以非法占有为目的的。
那么，是什么使得必要说站不住脚跟？主要是对于必要说内容的理解偏差，“排除+利用”和“排除+建立占有”意思的存在使得必要说难以自圆其说，成为不要说攻击的目标。笔者将对必要说的内容进行重新解读，以此帮助司法实践中疑难问题的解决。
（二）盗窃目的的内容正解
就必要说而言，笔者认为“非法占有的目的”内容也仅限于“永久占有他人财物”的意思，至于是否是“排除+利用”,还是“排除+建立占有”,笔者认为没有必要加入这么多的限定。笔者认为，关于以非法占有为目的的内容，我国目前还没有定论，而且刑法也没有将非法占有目的规定为财产类犯罪的主观构成要件。在司法实践中，我们通常把非法占有为目的作为盗窃罪主观目的，只是应该从以永久占有他人财物的意思角度来加以限定。原因有以下几个方面：
第一，从刑法保护的是以本权为内容的财产权看，盗窃目的要求非法占有目的具有永久性。行为人实施盗窃行为侵犯他人的财产权，将他人对财物的占有转为自己或第三人占有，这里的占有不仅是纯粹的占有，是占有之上的所有本权。
行为人转移占有只是一个手段，至于是否构成盗窃罪，还要分析行为人是否有非法占有的目的，如果行为人没有将他人财物进一步据为己有，则可以排除其构成盗窃罪。所以从有效保护财产犯罪侵害的法益看，有必要在非法占有目的的范围内分析行为人主观目的，为了和本权说中的主观要求相匹配，就应当要求行为人的非法占有的目的具有永久占有性。
第二，相关财产犯罪中的“非法占有目的”也要求具有永久占有性。《刑法》第 271 条职务侵占罪与第 272 条挪用资金罪，两个罪名的区别在于：前者是将本单位财物占为己有，事后没有归还或没有归还的能力，以及没有归还的意思，主观上有永久占有本单位财物的目的；后者是将本单位资金挪作他用后，有归还的事实，或者有证据证明已准备归还，主观上没有永久占有本单位资金的故意。同样，贪污罪与挪用公款罪也是如此。我国刑法还将两组罪名规定了不同的刑罚，挪用资金罪的起点刑要比职务侵占罪来得轻，就是考虑到挪用行为是临时性使用行为，而侵吞、骗取、盗窃等行为具有永久性占有他人财物的意思。
第三，通过对“永久性非法占有意思”的辨别，还可以区分故意毁坏财物罪和盗窃罪。有的学者认为“按照物之本来用途利用、处分的意思”能够区分两罪。21笔者认为，该观点是有待商榷的。首先，本来用途原本就很难认定。如将窃得的电视机搬回去进行损坏与当场进行损坏的使用方法是一样的。又如，窃取他人的内衣来满足自己的癖好的行为，就很难认定行为人是否具有“按照物之本来用途”使用。此外，此处的利用、处分财物是盗窃既遂之后行为人对财物的处分，不应反过来影响到对行为人的定性部分。故“永久占有的意思”应该是区分、故意毁坏财物罪与盗窃罪的标准。例如行为人在窃取他人手机时立即予以毁弃，则构成故意毁坏财物罪，因为其缺少永久非法占有该手机的意思。而行为人是在被他人追赶无奈之下丢弃手机的话，该行为就构成了盗窃罪，因为行为人系具有永久性占有该手机的意思，只是后在迫不得已的情况下才将手机予以毁弃，该丢手机行为是盗窃罪不可罚的事后行为。22司法实践中运用“永久性非法占有意思”还能对以下问题进行解答：一是行为人实施盗窃行为后将他人财物予以归还。此处的归还行为不影响盗窃行为的定性，只能在量刑时作为情节予以考虑。二是行为人盗窃他人财物后，由于迫不得已的原因将财物予以毁弃。此处仍然构成盗窃罪一罪，毁弃行为属于盗窃既遂后对财物的处置，不具有可处罚性。三是行为人一开始盗用他人财物，之后改变想法不予返还。此处行为人构成盗窃罪，因为临时的盗用行为并不具备“永久性非法占有的意思”,当行为人改变主意不返还他人财物时，“永久性非法占有的意思”就开始建立起来，行为人具备了盗窃罪的非法占有目的。当然这里的临时与永久要根据案件的实际情况综合予以判断。此外，还要注意非法占有的相关问题：
首先，非法占有不仅仅是为自己占有，还包括为第三人占有。行为人窃取被害人财物，无论是自己占有，还是第三人、个人或是集体占有，都不影响对被害人财产权法益的侵害程度。例如，A 为了自己使用而盗窃 B 手机一部，A 的行为侵害了 B 的合法权益。A 为了 C 使用，而盗窃 B 手机一部，事后 A 将手机交予 C使用，A 的行为同样侵害了 B 的合法权益。从刑法的保护目的看，A 无论是盗窃手机给自己使用还是交予 C 使用，都侵害了 B 的合法权益，不能因为 A 盗窃手机给 C 使用而否定 B 受刑法保护权利。此外，刑法上的“非法占有为目的”并没有否定行为人为第三人的非法占有为目的，故不能单独认为“非法占有为目的”就是为了行为人本人的非法占有目的。最后，从我国的刑事立法规定的其他罪名、司法解释以及实践上看，也没有规定行为人只能为自己非法占有他人财物。这一点在司法实践中相当重要，我们所要关注的是行为人是否侵害了他人的法益，而非行为人是否因此获得相关的法益。同样在共同盗窃中，行为人没有非法占有他人财物的故意，但他如果事前明知其他共犯有非法占有他人财物的目的，仍参与盗窃的话，构成盗窃罪共犯。
其次，要分清非法占有目的与非法占有动机两个概念。犯罪动机是指引起犯罪行为人实施某种犯罪行为，来满足需要的心里起因。动机与目的相互作用、相互联系，两者并不同一。例如，实践中有的是为了贪财、资助亲友、家庭生活贫困等原因而去盗窃，也有我们谈论的劫富济贫，这是指行为人的犯罪动机，犯罪动机不是影响行为人构成犯罪的因素，行为人仍然具有非法占有目的，只是在量刑时可以酌情考虑，这里的非法占有是为第三人占有。又如，无非法占有的动机问题，实践中的典型例子就是行为人窃取他人的作品后向第三者无偿提供。该行为人虽然不是为了自己占有他人财物，但是实际上仍是对被害人财产的侵害，与行为人从被害人处盗窃财物后免费施舍给第三人的行为没有什么两样。从另一方面看，行为人盗窃既遂后，将财物无偿提供给他人也是其对财物的处置行为，是不可罚的事后行为，并不影响其构成盗窃罪。
