第二章 区分刑法规制网络谣言与其他法律的不同
司法实践中制裁网络谣言的措施和法律多种多样，根据网络谣言所造成的不同程度的危害结果，分别适用民事、行政和刑事手段以及其他措施，就这三种法律手段而言，各自也有不同的性质和种类。虽然刑事手段具有严厉性和最后性的特点，对网络谣言的规制也可以达到相对突出的效果，但是也应当秉持刑法谦抑性原则，贯彻宽严相济刑事政策，在保障公民合法行使言论自由权的同时，注重刑法与其他法律规范在规制传播网络谣言行为方面的衔接与配合。
第一节 网络谣言与言论自由的界限
信息网络已经成为人们日常表达意见、交流沟通的重要桥梁之一，从各国对言论自由的法律规定我们可以看出，言论自由是宪法权利，但同时对行使权利的限度也做出了规定，即言论自由的行使不能妨害社会管理，不能对国家、社会及他人造成威胁或者伤害，网民要严于律己，互联网服务提供者应当自觉自律，而且政府也有必要加强对网络的监管。
一、言论自由权的概念
言论自由是一国公民通过语言表述各种思想和见解的自由，也是宪法规定的公民基本权利之一，包括口头和书面等表达形式，广义的言论自由还包括新闻、出版等自由。当今世界绝大多数国家的宪法性文件和《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要的国际人权文件都将其视为重要的公民权利，我国宪法也明确规定了公民享有言论自由。网络技术的飞速发展极大地改变了人们传统的交流和表达方式，互联网使每个都成为了传播信息、接受信息的主体，扩大了每个人行使言论权的渠道，无论身在何处，我们都可以不受时间、空间的限制在网络上发表意见，可见话语权的主体在不断扩大，它逐渐由传统的精英阶层走向了平民阶层，这也是互联网技术快速发展所带来的必然结果。
关于言论自由的含义，理论上有很多不同的观点。有的认为言论自由是指人们以口头语言的形式表达思想、意见的自由，有的将言论自由界定为公民的政治权利，也有学者认为，宪法中的言论自由条款只保护特定内容之言论的表达，非属此特定内容的言论不受宪法言论自由规定的保护，这特定部分的言论主要被认为是政治性或者与公共事务有关的言论.还有一些学者从言论自由的实现方式和内容等角度扩大的解释的言论自由的概念，例如，言论自由的表达除口头和书面方式之外，还可以通过广播、电视、电影以及各种艺术形式来表达，表达的内容不仅包括日常生活，而且也包括对当下时局的看法、建议和监督等政治性言论。
其实对于以上言论自由的诸多概念都有其各自的立场，探究言论自由的实质不应仅从形式出发，只关注言论自由的表达方式，因为法律对言论自由的保护绝不限于语言的表达方式，其核心应当是表达思想的自由，不是某一种特殊的表达渠道。
因此，本文所讨论的言论自由，在表达方式上是多种多样的，不拘泥于书面、口头或者其他形式，而言论自由的核心即表达的自由，不论是从言论自由的实现方式上还是言论的内容上，都是持广义的言论自由的概念。
在人们越来越多的通过网络来表达思想、感情的时候，也有学者提出了网络空间的言论自由，笔者认为，网络空间言论自由所关注的侧重点是言论表达的媒介，其本质与宪法所保护的言论自由并无差异，也不能因网络空间与现实空间的不同而扩大或缩小表达言论的自由。
二、编造、传播网络谣言与言论自由的界限
编造、传播网络谣言决不能等同于行使言论自由权，言论自由是通过一定方式将所想所思表现于外部的自由，这是一种外化行为，也是行为自由，然而言论自由不是绝对的自由，对其可以适当限制，因此法律就可以对其进行规范，刑法也不例外。从言论表达的内容来看，它关系到公民个人精神、思想的自主性，能够推动民主政治的运动，应当给予较高程度的保护，宪法可以限制言论自由的行使，但这种限制也必须严格控制在必要的限度之内，刑法也不例外，尤其是刑罚裁量的严厉性更要严格掌握必要的限度。
从治理网络谣言的角度来看，刑法对言论自由限制的最低标准应当是不得损害国家、公共利益或他人的合法权益。刑法的法条中并没有直接调和言论自由与相关刑法法益冲突的规定，德国、日本刑法中规定了正当权益的行使，让人注意到刑法保护法益与其他权利之间可能存在冲突的现实，并通过刑法中的与犯罪成立条件有关的规定来具体解决其间的冲突[8]
.在刑法中，编造、传播网络谣言危害国家利益的犯罪大多是理论上认为的举动犯，即已经着手即告犯罪既遂，这也意味着这一类犯罪的成立条件较为宽松，因此，基于利益保护的优先性，刑法对涉及国家利益的言论进行了严格限制，降低了煽动型犯罪的入罪门槛，旨在维护国家安全。有人质疑，这是将言论自由的个人权利让位于国家利益，只有国家权力是第一位的，反对论者认为个人权利才是神圣不可侵犯并高于一切权利的。
在笔者看来，这些看法虽然有一定的道理但却是片面的，国家利益、公共利益和个人权益并没有绝对的位阶排序，他们各自所保护的侧重点有所不同，不能因为法律为了保护国家、公共利益对言论自由做出较为严格的限制，就武断的认定为国家、公共利益高于个人利益，也不能因为个人权利的重要性就宣扬其高于一切权利。
相对于侵害国家利益的犯罪而言，刑法中还有一些罪名是专门针对名誉类、商誉类的犯罪，这些罪名实质上也是对涉及到某些特定内容的言论予以限制，这类言论或是客观描述，或是主观评价的，或者兼而有之，我国刑法规定的侮辱罪、诽谤罪以及损害商业信誉、商品声誉罪就是对一类侵害名誉性言论的限制。其实，言论自由的底线可以说是，在不损害国家、公共利益和他人合法权益的前提下，公民能够按照自己的意愿按照自己的方式自由的表达思想，一旦触及国家利益、社会公共管理秩序和他人的合法权益，法律就应重新审视这项权利。
编造、传播虚假信息的行为核心在于编造和传播，就单纯行为方式来看，编造行为和传播行为并不被法律所禁止，但是从编造和传播信息的内容来看，法律所限制和禁止的对象是该信息所涉及的核心内容。编造、传播虚假信息与言论自由之间可能存在紧张的对立关系，为了避免社会主体因畏惧法律制裁而不敢或不愿意轻易发表言论而造成的尴尬局面，因此就需要厘清言论自由与编造、传播虚假信息之间的界限。前文已述，言论自由是多方面的，刑法对网络谣言的规制实际上是以刑罚禁止言论中带有煽动性、恐吓性或毁损名誉等内容，因此，厘清编造、传播网络谣言与言论自由的界限首先在于言论传播内容是什么，其次是行为人所持怎样的主观心态，当然不能仅仅根据内容来判断是否构成犯罪，因为生活中有很多评论性的言论大多带有激烈的感情色彩，容易使人产生误会，因此除了内容之外还要关注行为的主观心态，只有行为人在主观上具备犯罪的故意，才能进一步定罪处罚。
所以说，言论自由是相对的权利，法律对言论自由的限制是言论自由相对性在实践中的具体表现，正因为这个原因，所以大部分国家在规定言论自由的同时也会规定言论自由的界限，我国宪法不例外。美国联邦最高法院的判决当中多次表明言论自由是可以被限制的，霍姆斯大法官指出："美国宪法第一修正案禁止政府通过法律来压制言论自由，可是我们都知道表达自由也像其他权利一样并不是绝对的权利，言论自由是受到法律限制的，如果没有这种限制，权利和自由就会被滥用，那么表达自由也难以存在 ".因此，行使言论自由权也有一定的必要限度，在此限度内才会有真正的自由而言，也只有对相对的言论自由，才更有利于维护国家、公共利益，保障公民的合法权益，实现权利和义务、权力和义务的相统一。
第二节 编造、传播网络谣言的侵权行为与犯罪行为。
一、编造、传播网络谣言的侵权行为与犯罪行为的区别。
在毁损名誉的诉讼中无论是民事还是刑事，围绕的焦点之一都是信息内容的真伪。民事判例基本上也是根据消息内容的真伪来判断损害赔偿责任的有无，以造成侵害结果的大小来确定承担责任的多少。在刑法中，编造、传播信息的事实的真实性如果得到证实且不属于法律保护的个人隐私或者国家秘密，该行为就没有违法性。因此，编造、传播虚假信息的内容若是与自然人、法人的名誉权有关，轻则可能构成民事侵权，重则可能构成侵害名誉类的刑事犯罪，在司法实践中应当特别注意民事侵权行为与刑事犯罪的区别。
首先，从民法调整的社会关系与刑法所保护的法益来看，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，刑法所保护的法益包括国家利益、社会公共利益和个人的财产权、人身权，还有一些比较特殊的法益，例如国防与军事利益、国家机关正常活动等社会秩序以及国家廉政建设制度等。众所周知，民事法律并不调整这一类社会关系，因此，民法和刑法有一部分共同的调整对象，而国家利益和一部分公共利益是通过刑法的强制性来保护的。就编造、传播虚假信息的行为而言，其内容如若关系到公民、法人的名誉权，民法、刑法都是禁止编造、传播虚假的信息损害名誉权的，可以说，这种违法行为是任何一种法律都不允许的。
在诉讼中，民事和刑事的证明标准并不相同，为了确保行为与承担责任的相当性，因而对这类侵害名誉的违法行为定性时应当十分谨慎。
其次，从损害后果来看，侵犯名誉的行为在不同部门法中的评价标准是不同的。损害事实是民事侵权行为的基本构成要素，侵权行为是因，损害事实是果，但是从刑法学的角度来看却并非如此，在刑法中有些被称为"举动犯"的犯罪构成并不以危害结果的出现为必要条件，在没有造成危害后果的前提下，刑法仍然将其评价为犯罪是为了保护国家利益、维护社会秩序的需要。就侵犯名誉权的行为而言，刑法中对这类犯罪行为的认定要素之一便是"情节严重",民法中认定构成侵权的条件之一也是损害事实，既然二者均以出现损害结果为要件，因此问题就在于如何区别民法中的损害事实与刑法中的严重情节。
单独从字面来看，民事法律中并没有对情节的规定，因此侵权行为的损害结果一般要小于犯罪行为所造成的严重情节，明确的区分界限至今也没有结论，不过《诽谤罪司法解释》第2 条、第 3 条提供了一个官方的参考依据，如造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，或者引发群体性事件造成公共秩序混乱的，或者是危害国家利益等可以被认定为情节严重的具体情形，然而在具体的司法实践中确定仍然要以客观事实为依据，需要司法人员运用法律思维才能作进一步界定。
最后，从主观心态来看，一方面，在一般情况下主观过错是承担侵权责任的必要条件之一，当然也不否认在侵权责任法中，在一些特殊的情况下行为人承担的是无过错责任，但是这与刑事责任的承担相比却大不相同。在刑法中，承担刑事责任的前提是构成犯罪需要追究刑事责任，而构成犯罪的前提是某一行为符合犯罪构成四要件且缺一不可，一旦缺少其中一个要件则不构成犯罪，因此，从构成要件这个角度讲，主观故意或是过失是毫无例外的承担刑事责任的必备要件之一，而在侵权责任中，归责原则分为过错原则和无过错原则，大部分情况下主观过错是承担民事责任的前提之一，但是法律也规定了一些特殊情况，即行为人主观并无过错也要承担相应的责任，例如无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任，以及用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任等特殊规定。
另一方面，侵权行为的主观过错要比构成犯罪的主观恶性程度轻一些，就侵权责任的过错而言，包括故意和过失两种，但对过失也做了区分：如果法律要求行为人应当尽到较高、严格的注意义务，而该行为人却只履行了一般人的注意义务，这种情况下则构成一般过失；如若行为人既没有履行法律规定的较高的注意义务，乃至连一般人的注意义务也为履行，那么这种情况就认定成为是重大过失。就主观过错的内容来看，故意和过失明知或者应当预见的内容都是侵害他人的结果，而非犯罪的内容，这一点与刑法中的故意、过失是有区别的，但是，行为人的心态是一个非常主观的要素，要判断主观心态究竟是一般过错还是犯罪，还要在具体的网络谣言个案中综合全案的客观情况予以判断，实践中经常根据行为的手段、行为地点以及行为引起的后果来判断主观心态。
二、编造、传播网络谣言特殊主体的责任
侵权责任法对网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益作了特殊规定,法律不仅要求互联网实体承担相应的法律义务，在其违反法定义务时，还规定了较严苛的法律责任。有人提出，这一条实际上加重了网络服务提供者的法律责任，因为网络用户与网络服务的提供者承担的是连带责任，网络侵权很难找到最后承担责任的网络用户，因此很有可能导致最后承担法律责任的只有网络服务提供者一方，网络用户却逍遥法外，在这种情况下，网络服务提供者就很可能成为案件的唯一责任承担者，同时，这一条规定并不容易操作，由于该条规定对"知道"一词并未明确界定，在实践中每个法官可能会有不同的解释，容易导致同案不同判的裁判结果。
网络是一个公共平台，网络服务的提供者应当履行其维护网络安全、净化网络环境的责任，并提供合法、真实有效的信息，法律规定网络提供者在接到通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，同时被害方也不可随意滥用通知权，防止影响网络服务提供者的正常网络秩序和活动。就编造、传播虚假信息的行为来看，侵权责任法规定了不同的责任：网络服务者利用网络传播虚假信息侵害他人合法权益的应当承担民事责任，而明知用户利用其网络服务侵害他人民事权益，但未采取必要措施予以制止，则行为人与服务提供者承担连带责任；接到通知后未及时采取必要措施则对损害的扩大部分与行为人承担连带责任。当然，法律对网络服务提供者的要求大多是禁止性的规定和收到被害人通知时采取必要补救措施的义务，并未规定对其提供信息真实性、合法性的事前审查义务，因此，在具体的案例中如何认定网络服务提供者"知道"侵权事实、具体什么是"采取必要措施",以及如何判断"损害的扩大部分"还需要法律规范的进一步阐明。
刑法第 25 条至第 29 条规定了共同犯罪，但网络服务提供者并不是刑法中的特殊主体，因此，在网络上编造、传播虚假信息构成犯罪的，网络服务提供者如果参与其中，或者明知是犯罪并为其提供帮助的，以共犯论处，按照其在共同犯罪中所起到的作用分别确定刑罚。《诽谤罪解释》和刑法修正案九（草案）对网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，或明知他人利用信息网络实施犯罪并为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，要承担法律责任。从这一点来看，刑法要求网络服务提供者承担刑事责任的情形与一般刑事犯罪并无本质区别，对其具体的规定是基于严厉打击网络犯罪的需要，对涉及网络服务提供者的规定旨在通过法律作进一步的说明，如何定罪量刑在具体的司法实践中才能得以适用。
综上，网络空间的法律关系涉及到许多形形色色的法律主体，即互联网服务实体，法律规范要求这些互联网服务实体履行较为严苛的法律义务，其违反法定义务造成严重后果的，应当承担相应的民事、行政和刑事责任。
三、民事手段治理网络谣言与刑事手段的不同之处
同样是在网络上传播、散布虚假信息，构成民事侵权和刑事违法索要承担的责任并不一样，这也是民事手段治理网络谣言与刑事手段的不同之处。
