第四节 治理网络谣言的现实困境
网络时代的到来是新的机遇，但挑战与机遇并存，目前我们治理网络谣言的手段还是较为欠缺，在一定程度上影响了网络谣言的治理效果，这些不足之处使法律在运用过程中出现了些许困境，也是我们研究网络谣言的重点和难点。从来都没有绝对完善的法律，只有适应当下社会现状的法律，法律的制定和修改不会超越目前的现状，反而有可能会落后于当下，因此，需要适时的修改法律，也需要立法者和司法人员解释法律，以克服法律条文本身的空白性和僵硬性。
一、针对网络谣言传播主体设置的民事、行政法律责任不完善
在我国法律体系中，法律责任根据违法行为危害程度的不同依次分为民事责任、行政责任和刑事责任，其中一般违约或侵权行为需要承担相应的民事责任，扰乱社会治安秩序的违法行为会受到行政处罚，严重危害公共安全、侵害他人权利的犯罪行为要承担刑事责任。就规制网络谣言的法律而言，除了民事法律、行政法、刑法等基本法律外，还有《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》
以及互联网信息办公室 2014 年发布的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》等规范性文件，在这些有效的法律规范中，只有少数直接涉及网络谣言的法律责任，大部分的规范性文件中只是明令禁止编造、传播虚假信息，扰乱社会秩序，侵害他人合法权益，但是对于违反规定实施以上行为的人，根据相应的民事、行政和刑事法律追究责任，可是这些原则性的规定在实践中面对实际问题时仍然会显得束手无策。
在民事责任方面，承担责任的方式虽然比较多样化，但是《侵权责任法》第36 条的规定仍显单薄，虽然其明文规定"网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任",但是网络的隐匿性使被害人很难确定具体的侵权人，并且对于网络服务提供者也只是承担过错责任，即网络服务提供者在接到用户的通知后应当立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则就应当对损害的扩大部分承担连带责任，从这一点来看，网络服务商承担过错责任，同时也只是针对损失扩大的这一部分承担责任，这很容易造成被害人的权利被侵害却得不到及时的救济。
在行政责任方面，只有《治安管理处罚法》对传播谣言作了相关的规定，而且仅针对散布特殊谣言的行为处以罚款或者行政拘留，这就意味着，只有险情、疫情、警情等事关社会公共秩序的网络谣言才是行政处罚的对象，那其他非紧急情况的谣言行政法就视而不见了么？正是因为如此，追究法律责任的造谣传播者其实是极少数的，这其中大多也只是处以 15 天行政拘留或者一定数额的罚款，显然不足以威慑造谣传播者，并没有起到有效的强制作用。
二、刑事责任的法定刑设置显失公平
在刑事责任的法定刑方面，我国《刑法》中用于制裁网络谣言的罪名在刑罚设置上并不均衡，刑期规定上总体偏低，与网络谣言造成的危害结果并不相适应。
以侵害名誉、商誉类的犯罪为例，其法定最高刑仅仅是处以两年有期徒刑，而侵犯自然人名誉权的犯罪法定最高刑是三年有期徒刑，那么侵犯企业的信誉、商品的商誉即使危害结果再严重，法定最高刑也只有两年，法人或者其他组织虽然没有人格权，但是企业信誉、商品信誉对一个企业的重要程度并不亚于名誉对自然人的重要性，这不禁让人疑惑，同样是侵害名誉、商誉类的犯罪，法定最高刑不同是否符合罪刑相适应，因此说，这种罪刑失衡的现象也是现在立法者面临的问题。
三、法律责任竞合的处断原则不合理
在民事法律中，常常会出现侵权责任和违约责任的竞合，一般会按照当事人的意愿选择承担责任，但是刑法中，对想象竞合与法规竞合的处断原则是不一样的。《诽谤罪解释》第九条统一规定了从重处罚的原则，如此规定是否恰当，笔者持怀疑态度。原因如下：
首先，对于想象竞合，我国刑法理论界的通说主张"从一重罪处断原则"处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处罚，而不实行数罪并罚.这是一般处断原则，当然对于法条有特殊规定的则依照特殊规定进行处罚。
值得注意的是，想象竞合犯也成想象的数罪或者观念的竞合，它是一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态，需注意的是，被触犯的数个罪名之间并不存在包容或者交叉的情况，因此，编造、传播网络谣言的犯罪行为可能成立想象竞合犯。
其次，除了想象竞合之外，还有法规竞合，又称法条竞合，是指一个行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况.我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中生产、销售伪劣商品罪就是法规竞合在刑法典中的体现。
根据刑法学理论，法规竞合适用法律的原则有两个，即特别法优于普通法或者重法优于轻法的处断原则，在法条没有明文规定或特别规定的情况下，对于法规竞合，一般适用特别法优于一般法的原则，因为犯罪行为触犯的数个罪名之间存在包容、交叉关系，法条竞合的本质是一个特殊、具体的犯罪构成被另一个能够普遍适用的犯罪构成所包含而产生的情况，但犯罪行为实际上只是完全符合一个犯罪构成，因而适用特别法优于一般法的原则能够实现罪刑相统一，但是在某些特殊情况下，例如食品安全类的犯罪，《刑法》第 149 条规定了对生产、销售伪劣商品行为的法条竞合适用重法优于轻法的处断原则，这也是是法规竞合的处断原则在特殊情况下的补充运用。
最后，在编造、传播网络谣言的犯罪中，这一行为有可能会触犯数个罪名，这些罪名之间有的不存在包容、交叉的关系，但是有的法条规定的犯罪构成之间也存在被另一个罪名全部包容或部分包容的情况，这也就意味着，编造、传播网络谣言如果构成犯罪，有可能会产生想象竞合，也有可能会出现法规竞合，可见《诽谤罪解释》 只确立了"重法优于轻法"的处断原则仍然值得商榷。
从司法解释的原文来看，通过网络传播虚假信息，可能会构成诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪，损害商业信誉、商品声誉罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及刑九草案新增的编造、传播虚假信息罪，这些罪名之间有的不存在包容关系，有的却存在包容、交叉关系，应当根据不同情况适用不同的处断原则。
前文已有论述，对于想象竞合和法规竞合的本质是不同的，处断原则也是不一样的。法规竞合的数个法规中，实际上只有一个法规的犯罪构成完全符合具体的犯罪行为，若触犯的罪名之间是相互交叉的关系，即犯罪构成只有一部分要件是重合的，那么这种情况应适用"重法优于轻法"的处断原则；若触犯的数个罪名中，有一个罪名是被另一个罪名的构成要件完全包容的，除非法律有特殊规定适用重法优于轻法，那么一般情况下则应适用"特别法优于一般法"的原则，而想象竞合的多个法规的犯罪构成均符合具体的犯罪行为，法律适用则依照"从一重处断"的原则来解决。因此，将所有的竞合处断原则只规定为"重法优于轻法"恐怕有违刑法的精神。
