第二节 司法解释的有关规定
近年来，以互联网为核心的信息网络在全国范围内逐渐普及，已经成为人们日常生活中相互交流、沟通不可缺少的组成部分，然而由于信息网络的公共性和匿名性，一些犯罪分子通过网络这个新的犯罪平台，实施了诽谤他人、敲诈勒索以及散布虚假恐怖信息等严重的犯罪，危及到了公民、法人的名誉和商誉，这类行为是法律所不允许的，因此最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤罪解释》），就有关利用互联网进行犯罪的定罪量刑做出了进一步的完善。
一、《诽谤罪解释》的核心内容
该司法解释涉及的内容主要还是关于网络诽谤行为的认定，并未涉及对其他网络谣言的规制，就这十条司法解释来看，核心内容有以下五个方面。
首先，《诽谤罪解释》明确了诽谤罪中何为"捏造事实诽谤他人"和"情节严重",病列举了"严重危害社会秩序和国家利益"的具体情形。第一条关于"捏造事实诽谤他人"增加了组织、指示和篡改信息的行为，并且对于主观上明知是捏造损害他人名誉的事实仍然传播的行为应当认定为故意，这类行为的本质与采用传统手段实施的诽谤一样，依照刑法第 246 条诽谤罪定罪处罚符合罪刑法定的基本原则。就"情节严重"的具体情形来看，将信息点击浏览和转发的次数、对被害人及其近亲属造成的人身伤害、受过行政处罚的时间作为判断情节是否严重的标准之一。
从程序法的角度来看，《刑法》第 246 条第二款只是规定了公诉转自诉的条件，但并未对严重危害国家利益和社会秩序的情形作详细的列举，《诽谤罪解释》进一步补充了六种不同的情况并增加了兜底条款，其实质都是危害到了公共利益或者是国家利益的犯罪行为。信息网络虽然是虚拟的，但是通过信息网络实施这一类犯罪对被害人造成的危害要远远大于传统的作案方式，因此，基于保护公民合法权益和维护国家安全、社会秩序的需要，该司法解释的出台有助于司法机关有效打击此类犯罪活动，及时挽救社会损失，大力保障公民、组织以及国家的合法权益。
其次，《诽谤罪解释》将信息被点击、浏览、转发的次数作为认定犯罪成立与否的标准之一，这一条也引发了社会各界的广泛关注。网络上某一信息散步的范围可以依据被点击、浏览和转发的次数作为判断依据之一，但是有人认为，点击、浏览次数达到五千次、转发次数达到五百次有客观归罪的嫌疑，降低了网络诽谤的入罪门槛，导致了犯罪圈的扩大。其实该规定的点击量、转发量的背后所关注的是违法行为社会危害性的大小，以及危害结果所波及的范围，因此，如何认定有效的点击、转发行为亟需有关部门出台具体的实施细则和指导规范。
再次，《诽谤罪解释》明确了利用互联网实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的法律依据。根据该司法解释的规定，捏造事实并通过网络辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，或者编造虚假信息，以及明知是虚假信息仍然在网络上散布意图起哄闹事，这其中包括组织、指使人员在信息网络上散布的行为，一旦造成公共秩序严重混乱，则以寻衅滋事罪定罪处罚。
众所周知，寻衅滋事罪是由 1979 年刑法规定的流氓罪演化而来，并且作为刑法上的口袋罪名沿用至今，也有人质疑，不能将网络空间等同于现实生活中的公共秩序，因此能否将互联网认定为"公共场所"颇有争议。笔者认为，这一条司法解释的关键在于在互联网上传播虚假信息对真正的社会秩序是否造成了严重的影响，如果造成了严重的社会影响，在没有适当罪名但该行为必须通过刑法予以制止时，适用《刑法》第293 条寻衅滋事罪并没有不妥，因为在虚拟空间造成的混乱本就难以量化，我们能够计算的是网络这种虚拟空间的变化对社会秩序造成的现实危害，因此单纯探讨互联网是不是公共场所已经不再属于法律范畴，只有在具体的案例中才能判断。
虽然《诽谤罪刑法》和相关司法解释对非法经营罪在客观方面的表现形式进行了详细的列举，但是由于一些以营利为目的的新型网络推手公司纷纷出现，在互联网蓄意制造谣言，恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益，最典型的案例莫过于杨秀宇创办北京尔玛互动营销策划有限公司，与其员工秦火火等网络推手组织策划并虚构事实，通过微博、论坛、贴吧等互联网平台，蓄意制造网络事件、恶意诋毁公众人物，同时通过网络有偿提供删除信息服务，并非法攫取高额经济利益，其中"政府花 2 亿元赔偿动车事故的外籍旅客"、"雷锋同志生活的奢侈细节"、"张海迪实际为日本国籍"等网络谣言均出自他们之手。
这种有偿提供删帖、发帖等行为逐渐发展成为一种有组织、有分工的网络服务，但其本身的违法性使这种网络服务无法成为合法、有序的网络行为，这种违背市场经济发展规律的犯罪行为以非法经营罪论处于法有据。例如 2014 年 1 月，上海市宝山区人民检察院指控被告人宋某某犯非法经营罪，经法院查明，被告人自 2013 年 1 月起，在未得到许可的情况下通过信息网络有偿提供删除信息服务，并通过购买淘宝网店商品的方式进行交易，至案发被告人共利用网络删帖非法获取经营额 13 万余元。
宝山区法院认为，被告人宋某某违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，判处拘役五个月，并依法没收扣押在案的赃证物品及违法所得。
最后，《诽谤罪解释》再次强调了利用互联网实施犯罪对共犯的认定，以及利用网络实施犯罪的同时又构成其他犯罪的处断原则。
其一，前文中提到，每个人在网络谣言传播过程中所扮演的角色兼具传播者与受众者，因此，网络谣言的迅速传播几乎不可能由一个人完成，这其中有明知是编造信息而传播的人，也有为制造网络谣言提供物质帮助的人，还有一些不明事实真相而多次点击、转发的网民，因此，可以根据行为人的主观心态认定其是否有犯罪的故意，如果构成共同犯罪，应以行为人在犯罪实施过程中所起到的作用分别认定主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
其二，实践中，行为人通过网络实施敲诈勒索，通常表现为有偿发帖、删帖，该行为利用的是经济往来中的本来应当得到遵守的良好信誉，但却强制要求对方给予一定的财物，这种在互联网散布不实消息并对他人造成负面影响并以此为要挟索取被害人财物的行为与一般的敲诈勒索罪的实质无异,就行为方式的本质而言，都是以非法占有为目的，通过对精神的压迫和强制，使被害人产生恐惧心理从而获取其财物的行为，网络不过是用来传递敲诈勒索的工具而已，因此，利用网络发帖、删帖并向被害人索取财物成立犯罪的应以敲诈勒索罪追究刑事责任。除了关于共犯的认定，《诽谤罪解释》第九条还规定了出现犯罪竞合时应适用处罚较重的规定定罪处罚的原则，这一原则是否合理将在"罪名体系的现实困境"的第三部分进行阐述，在此不做重复论述。
二、《诽谤罪解释》的争议
随着自媒体时代的到来，新形势下利用网络传播虚假信息恶意中他人或者意图引起社会混乱的现象频发，新类型的犯罪也愈来愈多，危害结果的覆盖面也越来越广泛，被害群体也在逐渐扩大，专业的网络推手公司和网络水军不断兴风作浪，利用被害人"多一事不如省一事"、"得过且过"的心态，通过网络发帖造谣在先，随后要挟被害人有偿删帖，这类事件的发生层出不穷，面对被害人无处保护权利、求助无门的情况下，两高在短时间内出台了该司法解释，但这一"救火式"的规定在出台后仍然饱受争议。
第一，有学者提出，诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定。
该解释将诽谤信息实际被点击、浏览、转发的次数作为认定犯罪成立的标准之一，但并未区分转发人和点击者的动机，如果一味的将所有转发、点击的次数作为认定犯罪是否成立的标准，那么网络上的每一个人都可能是潜在的犯罪嫌疑人，这无疑是刑法的扩张适用，必然会带来不良的后果。2014 年 5 月自诉人何某某向甘肃省岷县人民法院起诉被告人杨某某犯诽谤罪，经法院查明，被告人在 2013 年 10月出钱找人在互联网腾讯微博上散布虚假消息，称其邻村村长何某某（被害人）的儿子倚仗其父亲的权势在乡里胡作非为，大肆攫取非法利益，霸占村民们的土地，还与多名女性发生不正当关系，截止到 2013 年 11 月 28 日，该谣言已被网民点击、浏览 4.3 万次，但反映内容均无证据证实，属虚假信息，岷县人民法院于 2014 年 9 月判处被告人杨某某犯诽谤罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。
笔者认为，首先，网络加速了信息分享的速度和信息传播的广度，将浏览、点击和转发的次数作为衡量危害结果大小的因素是合理的，也是符合实践基础的；其次，行为人主观上具有损害他人名誉的意图并实施了网络诽谤时，才能以不实信息被浏览、转发的次数判断情节的严重程度，这也就是说，转发者、点击者如果并不知其转发、浏览的信息是他人所捏造的虚假事实，该行为则由于缺少主观恶意而不构成犯罪，因此也不构成诽谤罪。诽谤信息的捏造者将其发布于网络上，主观上就放任甚至希望这些信息能够被广泛的传播，有具体的数字作为参考有利于司法实践的操作；最后，不可否认的是该司法解释或者相关的法律文件并未对点击、转发次数的统计方式作出明确的指示，因此，普通的累积次数达到500 次或者 5000 次中的确存在无效的数据，而且针对的主要是近几年通过微博转发的行为，所以，对于数据的统计方式以及具体的次数确定有待在司法实践中进一步完善。
第二，故意编造虚假信息并在网络上传播、散布的行为是否能够直接适用"寻衅滋事罪"仍然是有争论的，其核心焦点就在于网络空间的秩序能否被认定为公共秩序.2014 年 6 月浙江省武义县人民检察院指控被告人刘某甲犯诽谤罪并向武义县人民法院提起公诉，经法庭查明，被告人刘某甲因对其所在单位的人事决定不满，分别注册"红山文刀"、"文刀 2008"、"洪山双龙"等多个网络 ID 频繁在"天涯社区"、"网易论坛"、"新浪博客"、"腾讯微博"等各大论坛、贴吧散布谣言，诽谤其原所在单位的主管领导等七人，被告人以"红山"等虚拟身份在凤凰网论坛发布相关帖子 1 个，实际点击浏览数累计 6107 次，同时在搜狐、新浪微博上发布相关帖子累计 10 个，这些文章和帖子是被告人仅凭主观臆断虚构捏造的不实内容，造成了恶劣的社会影响，情节严重，其行为已构成诽谤罪，判处有期徒刑二年六个月。
笔者认为，若单纯从字面来理解网络空间与公共秩序的含义必然是有所不同的，网络空间毕竟是虚拟的，网络秩序也不同于公共秩序，网络秩序更多关注的是技术层面，要保持网络能够正常运转，而公共秩序是现实生活中每个公民所感受到的真实的秩序，这关系到人们的生活质量，也关系到社会的文明程度，从这一点来看网络空间的秩序似乎并不能等同于公共秩序，但是，从法律意义上来看，《诽谤罪解释》之所以将故意编造虚假信息并在网络上传播或散布等起哄闹事的行为认定为寻衅滋事罪，是由于虚拟网络中的行为已经严重影响了现实生活中的公共秩序，在此，笔者认为网络空间的秩序虽然不能等同于公共秩序，但是，网络与现实生活息息相关，信息网络同时具备公共性和社会性的属性，也会对公共秩序产生直接影响，在网络上传播、散布谣言或者起哄闹事一旦引发了群体性事件，破坏社会秩序，以"寻衅滋事罪"定罪处罚也并无不妥。因此，我们不仅要看到网络秩序与公共秩序的不同点，而且更应当关注网络空间与现实生活的紧密联系，才能更好的维护公共秩序，促进社会健康、稳步发展。
