引 言
当前科学技术的急速进步，尤以计算机科学、网络信息的发展最为猛烈，电子科技信息时代的迅猛发展已经悄然地改变着我们的生活，极多的电子录音摄像、及时聊天软件、网络办公、QQ 数据传输等电子数据进入到我们的生活中，高智能的科技水平使我们的生活变得更加便利，越来越多的传统生活方式发生了改变，更趋向于科技化、网络化，网络虚拟证券炒股、网购等与我们的生活密不可分。随着技术的越来越科技化，高科技犯罪的数量也在逐渐增多，犯罪领域从过去的现实空间转换到如今的虚拟空间，多种犯罪类型错综复杂，犯罪案件呈现出专业化、复杂化和高智商化的特征，由于新型犯罪案件的大量增加，更多的犯罪嫌疑人选择用高新技术来躲避传统侦查方式，这也给侦查机关在破坏新型案件时带来了很大的困难，对理论界关于电子证据的研究提出了新的挑战。
国外有关电子证据的研究起源早于我国，基本已经形成比较成熟的体系，立法也相比我国来说较完善。电子证据的正式立法是在 2012 年《刑事诉讼法》的时候，此前的刑事诉讼法对于证据一直采取“七分法”,在 2012 年《刑事诉讼法》除了对证据的概念进行修改时，还对证据的种类进行了扩充，在原有证据的基础上增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”以及“电子数据”三种证据种类。[1]
从 2013 年 1 月 1 日正式颁布的《刑事诉讼法》中，电子证据与视听资料并列为第八种诉讼证据，这是立法层面上第一次正式使用“电子数据”一名词，说明我国法律上肯定了电子证据，独立于其他传统证据的法律地位。但只是这一个单一的法律条文肯定了它的合法身份，对于收集、保全、审查、出示电子证据方面的规定，却没有出台相应的法律规定，最高人民法院联合人民检察院、公安部、安全部、司法部制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在该规定第 29 条也只是说明审查电子证据的哪些内容，对证明力的审查简单提及，规定过于简单化，不利于实务部门实际操作。由于电子证据自身具有的特性，与传统的书证、物证的特点不相同，因此在制定收集、保全、审查和出示电子证据时，都应该依据它的特点来制定，这样一来收集、保全和审查的手段肯定不同于传统证据，这就要求侦查机关在具体工作中具备专业技术和知识，更好地把握电子证据的特性。在现代社会，更多的商务活动、计算机技术是以电子的形式进行的，对于电子证据的充分运用是刑事司法的一个重要课题，本篇文章笔者将分四部分内容对电子证据在刑事侦查中的运用进行分析研究，第一部分探讨什么是电子证据及其所具有的特点，结合法学界专业对其的认识和定义，总结它的概念和独特的性质，通过电子证据所经历的几种观点，评价独立证据学说的优点。第二部分从两个角度出发，分别以国外和国内对电子证据的发展演变过程进行认识，讨论我国公安实际工作中存在的问题。第三部分是本篇论文的重点，电子证据既然作为一种证据得到立法的肯定，自然要对证据进行收集、保全、审查和出示，但由于各种各样的原因，电子证据在侦查阶段的运用却存在着各种各样的问题，在本章中笔者将分别对所存在的问题进行分析。有问题自然要解决，在第四章中将提出运用电子证据的建议和对策，以期建立完善电子证据制度，对我国司法部门在具体司法实践中确定侦查方向，以及审查电子证据的证据能力和电子证据的证明力上具有很重要的意义。
第一章 电子证据概述
第一节 电子证据的概念及其特点
一、电子证据的概念
为了在刑事侦查中更好的运用电子证据，构建更加完善的收集、保全、审查、出示规则。因此，准确理解电子证据的含义是关键，那么什么才是电子证据呢？2012 年《刑事诉讼法》第 48 条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
第 2 款规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。电子作为作为一种独立证据，什么证据形式才能称为电子证据，在我国法学界的一直存在争论和探讨，从没有中断过。1996 年刑诉法第 42 条说到证据有七种：“物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料”,侦查机关在侦查计算机网络犯罪时，对于电子证据的收集和保全都是参照视听资料进行，理论界普遍认为电子证据就是视听资料，立法也没有单独定义。但不断发展着的计算机、通信技术，使人们的生活、经济、文化等领域不断创新与变化，全球化的信息时代已经来临，越来越多的人使用电脑、手机、各类平板电脑，这就产生了区别于传统证据的一种新证据种类--电子证据，要侦查新型犯罪案件，充分掌握和运用电子证据就变得尤为重要。
为了帮助我们更好的认识和掌握电子证据，就必须结合国外的理论研究成果对概念的内涵进行深入地探究，认真厘清电子证据独有的特点，概括总结出清晰地直观的定义，使解释何为电子证据时更加具体。内涵即事物的内在，是与外在相对的，电子证据的内涵即为其本身所固有的，通过分析电子证据的内涵，认清其本质属性，对于定义何为电子证据具有很大的帮助。此前法学专家、实务部门关于电子证据概念的认识已有一段时间，对于什么是电子证据也有着各自的理解。其中较为着名的观点有很多，包括：刘品新解释电子证据时说道，它是以电子形式为表现形式，储存于电磁介质中的数据，这些数据可以是用于证据案情的一切材料。他认为电子证据应该包括三种，即手机中的数据信息、存储于封闭计算机系统中的、以及互联网中形成的。[2]
有学者认为，电子证据应该是狭义上的，仅保存在计算机及网络系统中，以“0”和“1”的二进制数字进行表现和传输，能够证明案件事实的数据。[3]常怡和王健提出不应该对电子证据的概念的解释作出界定，他们主张应从狭义的角度上来理解和把握，分析电子证据是借助计算机进行原始生产的，它的收集、审查必须依托电子技术专业知识，从这两个方面来定义更加全面。[4]着名法学家何家弘认为，电子证据是以电子形式存在的、能够用作证据使用的一切材料及其派生物。[5]
此外还有学者认为，电子证据是存储在电磁介质里，表现为数字、文字、符号、声音等电子信息的，能够证明事实的电子物品或电子记录。[6]电子信息技术的发展势必会带来一种新的证据种类--电子证据，在英文定义里，电子证据大多被翻译为“Electronic Evidence”、“Computer Evidence”、“Digital Evidence”、“Computer-produced Evidence”等，[7]英美法系和大陆法系国家关于电子证据概念的解释并不是完全精确的，他们大多将其解释为“数据电文”、“数据信息”、“电子记录”等。例如，联合国国际贸易法委员会 1998年颁布《电子商务示范法》（The United Nations Commissionon InternationalTrade Law Model Law on Electronic Commerce），该示范法使用的是“数据电文”这一名词，法条第 2 条规定了数据电文产生的方式、包含的范围。它是使用电子、光学或着其他的类似手段生成、发送、接受或储存的一种信息，范围包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真等。[8]
加拿大的《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act），它是加拿大《证据法》的延伸和扩展，该法介绍了电子证据法如何与原有证据法进行衔接，并且对电子证据内涵界定、证据规则的运用方面进行全新阐释。它认为电子记录是存储在任何计算机系统媒介或类似电子设备中，或者记录、存储必须依靠计算机系统或其他类似设备来完成，能够转换成被人阅读、识别和感知的形式，或者由计算机系统或类似电子设备输入、存储和输出的数据。[9]
我国《刑事诉讼法》所使用的是“电子数据”而不是“电子证据”,电子数据是记载在电子计算机、移动电话等设备中的数据资料，数据资料是无法被人直观感知的，需要借助一定的媒介才能转化成能够识别、认知的证据形式，在刑诉法解释中用列举的方法说明电子数据具有多种证据形式，包括 email、电子交换数据、网上及时聊天记录、博客、微博、手机短信记录、电子签名、域名等形式。笔者认为，电子证据是通过电磁、光学或者其他形式将电子信息存储于、记录在电子设备或者类似装置上，能够用于证明案件真实情况的数据或者信息。
二、电子证据的特点
每一件事物都是有着自身固有的性质，但同时也和其他事物共同拥有一些特点，正是由于电子证据具有着自己的特性，所以它能够与传统证据种类相区别。
电子证据是借助现代高科技信息技术形成的，记录方式有着很大的优势，我们就要充分了解电子证据的“独特之处”,以便在侦查实践活动中更好的运用电子证据。通过电子证据概念的探讨，电子证据的特征主要有开放性、精确性、高科技性、易破坏性、隐蔽性。
（一）开放性传统的证据是相对封闭的，只存在于少数人手中，只保存在与案件相关的几个人手中，但电子证据是开放的，它的开放性是说电子设备是开放的，尤其是计算机任何人都可以去使用它进行网上浏览，获取自己想了解的事物。其次，对于浏览网络电子信息的人来说，其访问的客体也是开放的，只需要具备两个要素：一台能连接网络的计算机和掌握电子计算机操作技术，就可以浏览获取网络上的电子证据信息。即使已经设置了密码的计算机，也能够通过密码破解技术手段（如木马病毒入侵等手段）进入计算机系统。例如 1993 年英国发生了一起利用电子计算机获取军事机密信息的典型案例，一名叫做布里顿的少年，他利用计算机系统漏洞非法闯入美国国防部计算机的系统内部，进而窃取了包括导弹、核武器在内的各种绝密军事信息，随后将这些信息散布到互联网上，致使美国军事机密遭到严重泄漏。[10]但笔者认为，电子证据的开放性主要针对于储存在计算机网络中的证据。
（二）精确性电子证据主要是依靠计算机专业技术，必须通过电子介质才能进行保存和感知，因此不受主观因素的影响，也不存在类似于证人证言等言辞证据的误传或者因为错误的方法进行记载等情况，当然它不存在人为地破坏或截取的问题，是能够精准的反映犯罪案件的事实全貌。电子证据是以专业技术为基础的，其复制和再现也具有高度的精确性，能够充分证明案件事实，具有很强的使用价值和证明力。[11]
（三）高科技性高科技性不言而喻是指电子设备的高科技，与传统证据的形式不同的是，电子证据对操作环境的依赖性比传统证据要强，传统证据可以在没有依靠外界援助工具和设备的情况下让人感知，但电子证据却无法直接为人识别。它的输入、存储、输出都必须使用专门的硬件和软件，因为电子证据的形成、改变需要通过电磁场转换信息转换成二进制码“0”和“1”,解码后通过适当的程序印刷显示。电子证据的产生必须以计算机网络技术为基础，是一个系列的存储、传输过程，这与书证、物证完全不一样，因为电子计算机的高科技性，具有完备的安全保障系统中，外界普遍很难侵入，基本上不会发生错误。
（四）易破坏性电子证据是保存于磁性介质上的，生成和存储需要依靠高科技进行，受到技术因素和人为因素的影响很大。从某种角度上讲，电子证据也是一种能够被擦写的数据，在其生成和存储过程中极易被修改、截取或篡改，且不留痕迹很难被人发现，这给电子证据的审查和认定造成很大的困难。电子证据独特的生成、储存、传递方式本身就意味它容易被删改，但这个被删改是相对的，需要操作者具备深厚的专业知识和技术，否则普通的破坏方式只是对原始信息的简单覆盖，仍然能够通过还原技术将其恢复。
（五）隐蔽性与传统证据如物证、书证相比，电子证据的电子信息内容是以电子符号存在的，在计算机系统表现为“0”、“1”这样的二进制符号在计算机内部运行，这些是我们肉眼无法看到的，必须通过专门产生它们的软件转换成可以理解的形式，这与其他传统证据的外在表现形式是完全不同的。此外，一些程序如计算机病毒往往以加密形式隐藏在某些文件之中，而这些病毒程序的相关信息通常隐藏在计算机内部的特别存储区域，用常规检测方式是不易发现的，这给侦查人员在收集和保存电子证据也带来了难度。
