第二章 国内外侦查机关关于电子证据的运用研究
法律是预防犯罪、降低犯罪率的一种强有力的措施，从阶级社会开始就一直被统治阶级所使用。国外的科技发展势头迅猛，使用电子设备例如计算机、移动电话的技术也远远超前于我国。科学技术越发达，利用先进水平进行犯罪的新型犯罪也就越多，不论是哪个国家、地区还是国际组织，都对电子证据进行了深入的研究。电子证据是以电子计算机技术的发展为前提，如果没有出现电子技术、计算机技术发展水平迟缓，那么电子证据的出现也势必会很迟。[15]“电子证据”这一词语第一次被人类使用是在什么时候现在已无从考证，但可以肯定的是二十世纪五十年代之前从未有人使用过这一词汇。电子证据的确立是伴随着计算机、互联网的相继发明和快速应用出现的，在二十世纪五十年代电子技术水平比较发达的国家，有关电子证据的问题应运而生，立法也在随后的研究中才开始相应完善和规范。在本章中，通过总结英美法系和大陆法系国家对于电子证据的立法研究，简单介绍我国电子证据的认识过程，以及电子证据的立法演变进程。
第一节 国外侦查机关电子证据的运用研究
一、国际上关于电子证据的主要立法规定
（一）《电子商务示范法》
《电子商务示范法》是经联合国国际贸易法委员会签署颁布的，该示范法阐述了什么叫数据电文、分析了数据电文的证据能力和证明力等。[16]这部法规主要用于解决电子合同、电子提单等的效力问题，其制定的意义是向各成员国提供制定以数据电文为基础的电子合同的订立及其效力等的原则和框架，是联合国涉及电子证据内容的最具影响力的规范性文件，对各国合同法的制定具有很多影响。虽然《电子商务示范法》主要针对电子合同等进行规定，但是国际社会关于电子证据方面的一部规范性文件。
（二）《网络犯罪公约》
《网络犯罪公约》（Cyber-crime Convention） 主要是由欧盟成员国以及美国、加拿大、日本、南非等 30 个国家在 2001 年 11 月签署通过的。[17]
该公约主要规定了有关电子证据的内容包括：
1.电子证据的相关概念的界定该公约第 1 条就对与网络犯罪有关的网络系统、计算机数据等术语进行了阐述，目的在于明确该公约的调整范围。公约解释了网络系统的定义，它是能够自己运行一定的计算机程序，自动处理数据的计算机设备，这里的网络系统不单单指单个的，还包括互相连接在一起的网络系统设备。
2.规定电子证据的普通性程序《网络犯罪公约》要求其成员国在本国立法上，需要确立网络犯罪证据的收集主体和具体收集程序，目的是加强对网络犯罪行为的侦査和防治。该公约从第16 条开始到第 21 条主要规定了收集犯罪证据的具体程序和措施。
（1）对计算机数据的快速保存。快速保存存储的计算机数据是《公约》的第 16 条和第 17 条内容，主要针对电子证据的保全。根据公约规定，所有缔约国的成员应当通过立法或者其他措施，授权某一部门采取措施对存储在特定计算机系统内的，特别容易丢失或者毁灭的数据，采取紧急保护措施进行保护。还规定对于被要求保护的数据，最长保存时间不得超过 90 天，如果保存时间到了还没有解决，双方缔约方可以以命令的形式进行延长。当然，公约在规定电子证据保全的同时，对电子证据的保管人员提出保密义务，要求其在规定时间内对快速保存的数据不得肆意泄露，具体保密时间由缔约方决定。
（2）电子证据的提交问题。《网络犯罪公约》第 18 条对电子证据的提交命令进行规定，各缔约国有权要求数据的保管方，例如网络服务提供商、电信服务商等在必要的情况下，提供其保管的计算机内存储的所有相关数据和用户信息、网络地址等，协助侦查机关破案。
（3）关于计算机数据的搜查问题。《公约》第 19 条规定各成员国主要搜査的是计算机全部或其中一部分的系统，或者储存于在计算机系统或其他介质的数据。此外还规定了搜查的范围，不仅要搜查缔约国境内的计算机系统及数据，也要搜查境内能够通过初始系统进行的另外一个系统。并提出被搜查的国家要提供专业的技术人员，专业的设备，同时要积极配合辅助搜集计算机数据。当然，通过计算机系统获得的计算机数据必须是经过合法途径取得的。
（4）关于计算机数据的扣押问题。关于对计算机数据进行扣押，《网络犯罪公约》由很多层含义，包括扣押记录数据和信息的记录载体，还包括复制数据或信息，也包括扣押获取计算机数据的程序。因此，数据扣押或对数据的其他保障有两个功能：收集证据和罚没数据，而不是最终删除被扣押的数据。
总的来说，《网络犯罪公约》更偏重于打击犯罪，侧重研究电子证据的取证措施，它强调的是国际间的合作力度和执法情况。
二、两大法系主要国家对电子证据的运用考察
（一）英美法系国家关于电子证据的规定
从证据法的内容规定和数量上来看，英美法系国家关于电子证据的内容很具体，也很复杂，数量也比其他国家要高出很多，英美法系证据制度的重要组成部分就是与证据法相关的判例。[18]
时代在变化，越来越多的国家追求科技技术水平的猛烈发展，网络数量瞬间呈现井泵现象，这些发展对传统证据规则的冲击是全面的，因此为了司法实践的适用，英美法系国家开始对自个国家的证据体系修正和完善。
美国作为当今世界信息技术最发达的国家之一，早于其他各国遭遇到电子证据的问题，对于运用电子证据时的各种“疑难杂症”,美国都是通过判例法和成文法加以回应。判例法实践中，法官在庭审上突破传统证据的可采性规则的束缚，认真分析电子证据的特性，使用存储在计算机系统中的数据。[19]
在成文法方面，美国犹他州颁布的《犹他州数字签名法》则推动了电子商务立法的发展。[20]电子证据的生存是以传统证据的立法为基础的，所以其立法过程在美国也是十分具有时代的色彩。英国没有独立的电子证据法。有关电子证据的规定大多分布在民事诉讼法和青少年审判与刑事证据法之中，这些规定明确了电子证据的地位和形式，规定电子证据仅仅是通过计算机形成后打印输出的，而非其他形式的电子证据。
（二）大陆法系国家关于电子证据的规定
与英美法系国家相比较，大陆法系制定的有关证据体系相对比较单一，有些国家在司法实践中认可所有证据的可采性，原则上同意与案件相联系的、可以证明犯罪经过的事物，被侦查机关和审判机关所采纳。这样一来，像用计算机打印出的文件、或者其他的数据电文可以具备证据的资格使用，同时审判机关自由裁量证据的价值和合法性，通过分析确定能否作为关键证据使用，如意大利、德国、法国等。[21]
