第5章 中国船舶融资租赁制度完善
5.1未来中国融资租赁立法体系选择
船舶融资立法体系的完善需要各部门、多方面的共同努力和协作。是由民法、海商法、金融法等多个法律部门相互配合才能达成。
5.1.1融资租赁立法体系比较
融资租赁发达国家的立法体系，一般没有融资租赁基本法，而是由个别法律部门综合调整融资租赁。美国、德国、英国、日本都采取这种体系[65].融资租赁新兴国家有专门的融资租赁法，并以该法为中心，辅之其他特别规定的立法体系。
采用这种体系的有韩国、法国、巴西、新加坡等。
5.1.2中国选择专门立法原因
大多数的新兴的融资租赁的国家都制定了专门的融资租赁法，中国也属于新兴的在融资租赁领域的国家，而发达的国家的法律一般是比较健全的，没有必要制定专门的融资租赁法。我认为，要制定融资租赁基本法的原因在于：
第一，我国立法过程太长，若要通过修改《合同法》来解决问题，周期太长，不利于解决现实的问题。而且融资租赁特质所决定的关于融资租赁交易中要涉及的物权问题，并没有做出规定的法律空间，所以，制定一部专门的融资租赁法有利于现实问题的解决。
第二，从融资租赁业的发展来看，最为常见的是直接租赁，在实践中，回租赁、转租赁、杠杆租赁在实践中也大量存在，近年关于租赁的资产证券化产品也逐渐出现。对于这些新的融资租赁产品的出现，无疑会在法律的制定上更为复杂，靠现有的法律是远远不够的。
第三，融资租赁行业是一个跨行业、跨部门的边缘新兴行业，涉及投资、贸易、金融、财会、税收等多个领域，由此涉及多个部门的多个立法。但是因为立法目的不同，法律法规制定的机构不同，也就会产生对融资租赁的理解不同，因此在合同法、会计法规、监管法规、税法等方面对融资租赁的法律规定存在较大差异，因此需要一部《融资租赁法》来协调相关的法律法规的制定和执行。
5.2未来中国融资租赁制度设想
十年前一些法学专家就认为，随着国家在融资业务方面的快速发展，一部融资租赁法应该在几年内出台，可是直到中共十二大，在预备立法文件中，仍然没有融资租赁的立法规划。那么，我们是否就不用进行融资租赁的立法了，答案是否定的。
5.2.1建立健全船舶融资租赁民商事立法
（一）制定《融资租赁法》
目前，制定《融资租赁法》的时机已经非常成熟，上层建筑依附于经济基础，当下融资租赁不管是从企业数量还是合同佘额以及市场渗透率，都发展到了前所未有的历史高点。从立法的历史来看，早在1985年8月由国家经委牵头，以中国国际信托投资公司租赁系统为主的工作小组就起草了《融资租赁管理暂行条例》（草案）。中国人民银行也拟定了《中国人民银行关于融资租赁机构管理暂行规定》，虽因种种原因未能提交立法机关通过，但为以后制定完善的《融资租赁法》打下了基础。
从法律的适用上来看，制定完善的融资租赁法会使不论在融资的操作还是法律的操作方面更加便捷。同时也是促进船舶融资租赁发展的有力保障。
2008年人民法院受理的一审融资租赁案件为860件，到了 2013年已达8530件。而《合同法》的规定过于原则，《海商法》中又无相关规定，导致审判过程中争议较多，在这样的背景下，2013年11月25日，最高人民法院审判委员会第1597次会议通过“关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释”,自2014年3月1日起实施。规定了：融资租赁合同的认定及效力、合同的履行和租赁物的公示、合同的解除、违约责任、其他规定五方面的内容。
尽管有司法解释的出台，但这是远远不够的，要想支撑融资租赁业的健康发展，完备的《融资租赁法》必不可少。第一，对于融资租赁法律关系的认定是否应当以租赁物来判定融资租赁法律关系。有观点认为，从立法上看，无论是从国外，还是我国的《合同法》中关于融资租赁合同的认定，均为从权利和义务的角度来规定融资租赁，所以司法解释也不应该把租赁物作为认定融资租赁合同的依据。有些国家的确未就融资租赁物做出限制，如日本、西班牙、俄罗斯等国。如何认定融资租赁合同关系，并非要限定租赁物的范围，而是要解决特殊租赁物的融资租赁合同的效力及当事人之间的权利义务关系。在以无设备载体的软件作为租赁物时，如何解决租赁物的取回及损失赔偿问题。从法理上说，即使现行法律规范未对融资租赁合同的租赁物做出限制，从民法原理上来说，能否将无体物、权利作为租赁的标的，也仍有探讨的余地，而不当然的构成一项符合法律规定的融资租赁合同关系。
第二，规定融资租赁的种类融资租赁包括直接租赁、售后回租、杠杆租赁、转融资租赁等形式，对其进行定义。
第三，规定融资租赁合同的特殊性将融资租赁合同与买卖合同、贷款合同等进行对比。租赁合同的发生依赖于买卖合同，因此，将融资租赁合同定性为“诺成性合同”,不符合融资租赁交易关系的客观要求，而将融资租赁合同定性为“要物合同”,符合融资租赁中两合同的效力先后关系。
第四，明确告知义务和承租人的请求权出租人应当保证供货人知悉出租人取得租赁物的目的是租给承租人。出租人应当保证承租人知悉供货合同的主要内容。在供货人知悉承租人的情况下，承租人有权直接向供货人主张权利。
第五，出租人的所有权登记租赁物应该在登记机关办理登记；未办登记的，出租人对租赁物的所有权不得对抗善意第三人。
第六，确立租赁物的风险承担规则第七，承租人不得中途解约除非出租人违反平静占有担保责任或租赁物严重不符合合同约定和供货人或出租人未向承租人及时交付租赁物。
第八，双方破产的处理承租人破产的，租赁物不属于破产财产。出租人破产时，亦不得影响承租人在融资租赁合同下的权利。
（二）完善《海商法》
1、确立船舶融资中的物权规则
第一，我国目前没有规定，船舶融资租赁中出粗人的所有权保留与船舶优先权的竞合问题。可是这是船舶融资租赁公司风险防控的一大隐患，为了促进融资租赁业的发展，有必要规定，出租人的所有权要优于船舶优先权。如果承租人破产出租人行使取回权时，应以承租人当次航程的租金为限清偿船舶优先权的债务。从而保护了出租人和优先权人双方的利益。
第二，应规定承租人使用船舶的规则。主要规定承租人使用船舶的权利、义务并强调与光船租赁合同的区别。
2、建立船舶融资租赁登记制度
首先应限制船舶融资租赁的注销登记，如果一个登记制度可以随意注销，那么此制度就没有了存在的价值。船舶融资租赁区别于传统融资租赁的特征是：“承租人承担船舶灭失、损坏的风险和对第三人的责任风险”、“禁止中途解约”等。
应规定注销的条件为：一是船舶融资租赁合同期限届满；二是出租人书面同意船舶融资租赁合同提前中止；三是承租人有足够的证据因出租人的根本违约等原因使船舶融资租赁合同己提前被解约[66〗。建议借鉴我国台湾地区《船舶登记法》的有关规定，针对保留船舶所有权买卖的合同，将其船舶所有权的保存进行登记，从而取得对抗第三人的效力。这样，船舶融资租赁合同的出租人就不能擅自处置租赁船舶，第三人也无法主张善意取得船舶的权利，这样就间接保护了承租人对所有权的期待权。其次，船舶融资租赁的登记应具有公信力。应当规定船舶融资租赁的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记，未登记的不得对抗善意第三人。采用“对抗要件”,既未忽视登记的公法作用，又表明了对当事人意愿的尊重。同时，也应限制船舶所有权变更登记及抵押权登记，这都是根据船舶融资租赁合同的特质。最后，船舶所有权应与船舶融资租赁权应分别登记。所有权等私法特质的权利受登记国法律调整，而船舶租赁权以及船舶的公法关系则受船旗国法律调整，而中止所有权登记国国旗，但所有权登记仍保留。船舶融资租赁权终止的，原被中止的所有权登记自动重新发生效力，船舶可悬挂原登记国的国旗。
3、在《海商法》中增设“船舶融资租赁合同”专章
我国应在未来修订《海商法》的过程中借鉴《合同法》的做法，在《海商法》中设立当事人之间的特殊权利义务。这同时满足了理论的要求和实践的需要。在“融资租赁法”中己经涉及船舶融资租赁的内容，《海商法》中不再规定，规定准用性条款即可；对于光船租赁合同中已经较为完善的部分，《海商法》对其没有必要再次制定，只针对船舶融资租赁合同中特殊的物权、合同、登记问题再用《海商法》加以特殊规定。
（三）移植《国际融资租赁公约》
各国已经指定的融资租赁法，一般都是以《国际融资租赁公约》为样板。并且公约在指定当初考虑到了一些新兴租赁经济体，印尼、加纳、巴拿马、俄罗斯、土耳其等国家都以《国家融资租赁公约》为蓝本。
尽管美国并没有加入公约，但是美国国内关于个人财产租赁法已大量采纳了公约的精神。“法律移植所表达的基本意思是在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸纳、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”.公约因为借鉴了各大法系的传统和考虑了融资租赁的实践，制定了很多具体的可适用性规则。
同时移植公约有利于减少各国法律的冲突，这也一直是国际商法的重要主题所有权的期待权。其次，船舶融资租赁的登记应具有公信力。应当规定船舶融资租赁的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记，未登记的不得对抗善意第三人。采用“对抗要件”,既未忽视登记的公法作用，又表明了对当事人意愿的尊重。同时，也应限制船舶所有权变更登记及抵押权登记，这都是根据船舶融资租赁合同的特质。最后，船舶所有权应与船舶融资租赁权应分别登记。所有权等私法特质的权利受登记国法律调整，而船舶租赁权以及船舶的公法关系则受船旗国法律调整，而中止所有权登记国国旗，但所有权登记仍保留。船舶融资租赁权终止的，原被中止的所有权登记自动重新发生效力，船舶可悬挂原登记国的国旗。
3、在《海商法》中增设“船舶融资租赁合同”专章我国应在未来修订《海商法》的过程中借鉴《合同法》的做法，在《海商法》中设立当事人之间的特殊权利义务。这同时满足了理论的要求和实践的需要。在“融资租赁法”中己经涉及船舶融资租赁的内容，《海商法》中不再规定，规定准用性条款即可；对于光船租赁合同中已经较为完善的部分，《海商法》对其没有必要再次制定，只针对船舶融资租赁合同中特殊的物权、合同、登记问题再用《海商法》加以特殊规定。
（三）移植《国际融资租赁公约》
各国已经指定的融资租赁法，一般都是以《国际融资租赁公约》为样板。并且公约在指定当初考虑到了一些新兴租赁经济体，印尼、加纳、巴拿马、俄罗斯、土耳其等国家都以《国家融资租赁公约》为蓝本。
尽管美国并没有加入公约，但是美国国内关于个人财产租赁法已大量采纳了公约的精神。“法律移植所表达的基本意思是在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸纳、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”.公约因为借鉴了各大法系的传统和考虑了融资租赁的实践，制定了很多具体的可适用性规则。
同时移植公约有利于减少各国法律的冲突，这也一直是国际商法的重要主题（四）借鉴国外的立法经验法律移植是中国近代法发展的一个基本历史现象。法律移植是法律发展、法律进化过程中良性的进步运动，在一定意义上，拒绝法律移植实际上就是拒绝法律的进步。
先进的船舶融资租赁法律体系帮助日本和韩国发展成为现代化的海运强国，但中国一直没有解决船舶融资难的问题[76].
在借鉴外国立法和实践时，应适时的进行“本土化”改造。移植先进国家的法律的关键是要符合被移植国家的经济发展规律。在移植的过程中要注意各个制度之间的衔接，也要注意我国是否具备相应的物质条件。
从中国近代的法律发展状况来看，中国不断的向外国学习先进的法律制度和法律技术，也感受着外国法的文化，大量参考了国外的法制，也促进了文明的融合和全球化脚步的进程[7力。任何国家都不能把自己孤立起来，法律移植不仅可行，而且特别重要，历史和现实都以印证。但是，如果法律的移植配套不健全，移植来的法律可能处于孤立的境地，并与其他法律产生冲突，最终被本国法所排斥。
法律移植的过程中必须充分考虑相关配套法律法规的成熟度，才能使移植来的法律实现真正的本土化[78].
5.2.2修改完善税法
在税收优惠措施方面，英国通过租赁与税收相结合达到降低融资成本的目的来促进其船舶融资租赁业的发展[79].具体来说，在英国，出租人购买船舶租赁给承租人使用，如果出租人与承租人都是英国公司，则根据英国的法律给与出租人帐面上25%的折旧，由于最初的几年里，25%的折旧会高于租金收入部分，抵消出租人的利润，从而达到减少税收的效果。出租人把得到的该部分收益通过减少租金的方式让利给承租人，从而又起到了降低承租人融资成本的目的。
通过对出租方的折旧计提，一方面减少了出租人的税负，另一方面降低了承租人的融资成本。通过税收政策与租赁方式的相结合，促进了船舶融资租赁业的发展[刚。
（一）对融资租赁企业实施直接的税收减免政策税收的减免能减少出租人购置船舶的成本，加大船舶融资租赁业的吸引力，加速海运业的升级，引导资本的有序流动。例如，在国内的融资租赁公司在承接飞机租赁业务时享受和国外融资租赁公司相同的优惠政策，对国内租赁公司购置船舶租赁给国外企业的，享受和直接出口国相同的出口退税。
（二）创设租赁风险准备金，提升融资租赁呆账准备金标准根据我国的财税相关法律规定，金融类企业提取呆账准备金，提取比例为1 %,而普通工商企业提取的坏账准备金比例为0.3 %,融资租赁属于资金密集型行业，其资产负债比可达1:15,远高于普通工商企业1:1的水平。未来可借鉴银行的做法，按照不同层次的业务，计提风险准备金，另一方面在会计处理上也要设置相应的呆坏账科目，以便于税务处理。
（三）减少无经营资质的融资租赁公司税负我国现行采取的流转税制是实行增值税与营业税并行的模式[82].这种模式会导致重复征税现象，对于船舶融资租赁业，具有其业务的特殊性而不同于一般的纳税企业，在促进融资租赁流转税改进方面也存在着复杂性。如果无法改变现有融资租赁公司按主体划分的情况下，其实租赁公司实际赚取的利润是取得租金与银行贷款之间的利差，因此按照全额租金为税基进行纳税对出租人和承租人的负担太重，从实质上限制了租赁业务的开展。
（四）租赁双方适用设备折旧扣除用承租人租金作为生产费用税前扣除，出租人享受加速折旧。但我国承租人的粗金是不能当做费用扣除的。我国税收政策就可以效仿这种做法，允许承租人的租金作为当期费用直接税前扣除，降低承租人的租赁成本，同时允许出租人对租赁设备计提折旧，同时也发挥了税收对出租人的激励作用（五）承租人采用加速折旧政策出租人通过加速折旧可以获得税收递延，并把这种好处转移给承租人，这是融资租赁业发展的主要动力和最大优势。加速折旧的方法有很多。既可以按照租赁期限和国家规定的折旧年限孰短来确定折旧年限，也可以确定一个加速折旧系数。例如，俄罗斯规定融资租赁可以以三倍的速度加速折旧；瑞士可以与税务部门协商加速折旧年限，一般机器设备的折旧年限为3~5年，对于技术更新较快的设备可以在一年之内完成折旧。
（六）平衡不同融资租赁公司的税负我国税收政策按有经营资质和无经营资质两种融资租赁公司来征收，前者享受税收优惠政策，后者要根据具体业务不同缴纳营业税或者增值税。这种对融资租赁公司区别对待，造成税负的不公，也带来了船舶融资祖赁业税收混乱。税收政策应该以融资租赁内容来判断所适用的税收种类，而不应该按主体来区别对待。
如果融资租赁公司如果转移了船舶所有权，就适用增值税，如果融资租赁公司没转移船舶所有权，适用营业税，税基根据财税[2003]16号文的规定，对利差征税。
这将促进船舶融资租赁业的有序发展，平衡不同成长阶段的融资租赁公司的发展，推动我国船舶融资租赁业的发展。
（七）融资租赁公司的出口退税我国航运企业如果出售船舶给境外则可以享受出口退税，所有权转移登记清晰，将有利于监管。但是对于船舶融资租赁业务有可能不转移所有权丨851.如果期满后船舶归还出租人，则优惠税收的政策目的，即促进出口的目的没有达到。
所以，应先给予融资租赁公司出口退税，无论是否己经转移该船舶的所有权给境外企业，只要融资租赁给境外企业，就可以享受退税优惠。如果将来船舶发生船舶再次进口归还，则由税务部门对之前退给租赁公司的税款进行追缴，并加收当期的利息[86].
5.2.3加大对船舶融资租赁政策扶持
政府应借鉴发达国家在航运政策方面的经验，应鼓励银行等金融机构加大对航运和造船企业的融资力度，发展多种融资方式，如建立融资租赁的基金、信托、债券等，也应加大财政补贴，给予适当的税收减免。
国际上融资租赁发展成功的经验表明，如果政府有优惠的税收政策，船舶融资租赁业会有更快的发展。我国应借鉴发达国家的经验，给租赁公司适当的减税、抵税。另外，要改革现行会计制度，改革对工业企业折旧年限的规定办法，使融资租赁物加速折旧享受延迟纳税的优势得以充分发挥。美国的《投资税扣除法》，出租人投资用于购置租赁设备按其购置成本的10%减税。会计准则规定，租赁公司计提折旧可以在直线折旧法、150%折旧法以及双倍余额折旧法中自由选择，呆账准备金自定，承租人可以把租金计入成本，这就使承租双方应纳税所得减少，进而减少所得税费用。
5.2.4完善融资租赁监管法
美国、德国、英国等，融资租赁公司并不受金融监管部门的管制，同时也不用获得金融机构牌照许可证以及接受日常监督，只是对银行直接从事融资租赁或银行的分支机构、附属机构在从事融资租赁时有严格的措施进行监管，且是通过合并之间的资产负债表的方式。
（一）统一监管部门和监管职责
第一，由商务部统一进行行业的监管融资租赁业虽然有较强的金融业性质，但随着融资租赁业务模式的创新，其商业服务性更加突出。所以，融资租赁业的行业主管应以商务部为中心，对全国的融资租赁业进行协调、指导、服务和监督。将整个行业置于金融监管之下不符合融资租赁业的行业属性。所以，在《融资租赁法》的制定中，商务部要确定为融资租赁业的主管部门。
第二，金融监管部门负责监管具有银行背景的融资租赁公司作为金融机构的融资租赁公司除了可以从事常规的融资业务外，如向承租人提供租赁项下的流动资金贷款、经中国银行批准发行金融债券，同业拆借等业务也是业务范围。
（二）确立融资租赁公司的审慎监管原则融资租赁公司的金融风险与银行对其投资的股权额成正比，股金超过一定比例，特别是当银行处于控股地位时，金融风险将明显加大。
金融监管的风险，除了必须通过审批获取金融牌照外，还应满足审慎性的要求网：
第一，最低资本金。这是指企业获准成立后，为了维持正常生产经营所需要的最低资本数额。最低资本金会随着企业业务规模的变化而及时调整。
第二，单一客户风险。这是指为了防范信用风险过于集中，应对单一企业及其关联企业的融资租赁业务量实行限制处理。
第三，内部交易。指向融资租赁公司所拥有的或者能完全控制的公司提供融资租赁。如果融资租赁公司没有被允许吸收公众储蓄存款，那么其滥用资金的风险就大大降低。
第四，准备金制度。任何商业企业都有遭受损失的风险，因此，所有审慎经营的企业都会计提准备金以便应对。在金融领域，对银行提取准备金要求是十分严格的。
第五，杠杆比例。是指公司的资产负债比例。在成熟的市场经济国家，如美国，经营较好的融资租赁公司的杠杆比例通常为7:1.在新兴市场经济国家这一比例可达15:1.我国目前的杠杆比例约为15:1.
第六，报告和审计制度。对于融资租赁而言，除了提交一般性反映业务经营数据的财务数据外，还必须依照审慎性规范提供一些特殊信息，包括：损益表、资产负债表以及相关的财务报表信息。审计包括定期和不定期。
（三）加强行业自律监管许多开展融资租赁的国家都有自己的租赁协会，而且租赁协会的会员占据了该国租赁市场的大部分份额。美国祖赁协会成立于1961年，到目前已有850个会员；日本祖赁会员有300个左右；韩国租赁协会有30多个会员[89].融资租赁作为独立业态，却没有一个统一行业协会组织，更不用说行业自律的作用，这要发挥行业协会在政府和企业之间的作用。
5.2.5建立租赁信用保险制度
因为融资祖赁行业的特殊属性，建立完善的风险管理机制对融资租赁公司意义重大。美国、日本有较为完善的船舶融资租赁保险制度，保障国内、国外的融资租赁业务。因为中国的融资租赁保险制度尚未建立，中国的融资租赁机构在承租人破产时不能从政府保险机构获得赔款。加之中国的融资租赁业务较为单一，船舶的出口租赁开展较少，是因为缺乏海外的商业、政治保险，而建立船舶信用保险制度就可以降低各方当事人的风险损失.
