第二章对案例的理论和法律分析
陈某波案反映了我国农村土地承包经营权纠纷解决机制中的冲突,包括解决方式选择的冲突和纠纷解决主体之间的冲突等。这是我国农村土地承包经营权纠纷多元化解决机制运行中的一个重要问题,反映了多元化纠纷解决机制建设的长期性和艰巨性。本章结合理论和实践分析该问题的根源。
2.1多元化纠纷解决机制基本概念
解决机制与解决途径有所不同。所谓机制原指机器的构造和工作原理。现己广泛应用于说明自然现象和社会现象,指其内部组织和运行变化的热〖律。纠纷解决机制是社会运行机制中必不可少的部分,有学者将多元化纠纷解决机制定义为“在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定功能和特点,相互协调地共同存在,所结成的一种互补、满足社会主体的多样化需求的程序体系和动态的运作调整系统” 1。它包括以下几层意思:首先,从纠纷解决主体来说,包括国家机构,也包括社会主体;其次,从纠纷解决机制的范围和层次来说,既能提供预防和解决纠纷的场所、机构、程序以及相关规则,又能提供不同的纠纷处理方式,把任何纠纷囊括其中,使任何纠纷都能够在其中找到对应的解决方法2;再次,从纠纷解决机制之间的关系来说,各种纠纷解决机制之间不是相互抵触,而是相互补充、和谐统一的,处于稳定、有序和协调的状态;最后,从纠纷解决机制的发展来说,各种纠纷解决机制不是一种静止、僵化的方式,而是处于可持续的发展之中,随着社会发展和纠纷的变化,不断创新、完善和进一步协调、融合的纠纷解决机制。概而言之,多元化纠纷解决机制能够为一生活或事务领域所有纠纷提供解决方式,并能够引导相应纠纷匹配合适的解决途径,并保障纠纷解决机构公平正义高效化解纠纷。
纠纷解决机制的分类有很多种,最常见的分类是有两种:根据是否经过司法诉讼将其划分为诉讼解决机制和非诉(诉讼替代)解决机制;根据国家权力介入程度划分公力救济、社会救济和私力救济机制。笔者认为还有两种分类方式,其一,根据纠纷解决机制的强制性和规范性程度不同,可以将其划分为强制性纠纷解决机制和自愿性纠纷解决机制。前者包括诉讼机制、行政裁决机制,这类解决机制纠纷当事人一般没有选择解决方式的合意;后者包括和解、调解、仲裁等,一般均是纠纷双方当事人合意选择的解决机制。其二,根据多元化纠纷解决机制的成熟状态划分,包括成熟的纠纷解决机制和磨合中的纠纷解决机制。受制于社会发展的不同阶段,特别是社会的组织治理结构、社会文明程度、文化传统等综合因素影响,尤其是在像我国这样的社会转型期,随着利益多元化、关系多元化,包括法律法规、民间规范等在内的社会制度也处在变革中,多元化纠纷解决机制也处于待完善状态。
需要说明的是,多元化纠纷解决机制的理念并不是要推崇自发自在的多元化状态,而是根据社会的客观需求和现实条件,建构的一种以各种机制的协调互补为前提、以国家法治和社会自治为基础的多元化纠纷解决机制。它既反对国家主义和法律中心的一元化思路,也不支持无政府主义和相对主义,是一种基于多元化需求和价值的社会历史观念,一种社会治理模式和制度构建的理论基础1。
2. 2构建农村土地承包经营权纠纷多元化解决机制的必要性
农村土地承包经营权纠纷解决机制即指一个社会中为农村土地承包经营权权利纠纷化解而设立或形成的程序体系和动态运作系统。构建农村土地承包经营权多元化纠纷解决机制是符合农村现实的必然选择。
2. 2.1农村社会特点
农村地区长期具有自治的土壤,在国家法治化过程中,构建多元化纠纷解决机制非常必要。我国历史上“皇权止于县政”,传统乡村社会呈现一种自治状态,绝大多数的乡村事务国家政权并不过问,极少数官方有所干预的事务,也主要由乡绅出面由乡村自行办理2。我们现在坚持的村民自治制度,也反映了国家尊重农村地区长期自治的传统。随着市场经济的发展,国家法治力量越来越多的介入到农村自治领域,这是社会发展的必然,但不意味着农村自治的丧失,恰也更加需要在纠纷解决方面建立多元化的机制。有以下几方面原因:首先,随着社会发展,农村社会主体关系呈现多元化。在市场经济体制下,随着交易范围的扩大,农村社会不断由“熟人社会”向“半熟人社会”转变,主体关系有依照乡村风土习惯、人情世故建立的情谊关系,也有按照市场经济规则建立的商业利益关系。
由此,农村主体之间的纠纷也会呈现出不同的特点,解决纠纷的重点和方式方法也会随之改变。其次,农村纠纷主体价值观多元化。在任何社会中,社会成员的价值观往往都存在较大的差异和多样性,并与其文化传统有密切的联系。我国虽长期受儒家文化熏陶,个体价值观也非没有差异,尤其是随着市场经济发展和教育启蒙,纠纷主体对“公平”、“正义”的理解都已千差万别,有些人可能还停留在“仁义情理”的价值判断中,还有些人一切以利益为中心。在面对纠纷时,一部分村民往往固守传统的价值观,更愿意选择非诉解决方式,而一部分村民则可能倾向于选择诉讼解决机制。最后,建立多元化纠纷解决机制才能更好保护农民权益,实现权利救济自由。权利救济自由是人权的一种体现,就是人们在遇到纠纷时,有自由选择使用何种纠纷解决机制来救济其权利。在农村主体关系多元化、价值观多元化情况下,产生的纠纷解决需求也必定是多元化的,要保护农民权益,必须构建多元化纠纷解决机制。
2. 2. 2农村土地承包经营权特点
农村土地承包经营权是农民的基本生产资料,关系农村稳定和农民的基本生活。该项权利在我国目前仍具有以下两个特点:首先,农村土地承包经营权的设立具有特殊性,经历了从合同性质到物权性质的发展过程。我国实行土地公有制,包括国家所有和集体所有两种实现形式,其中集体所有经营性土地主要以使用权承包方式进行利用。一直以来,农村土地承包经营权实际为带有债权性质的准物权,主要通过合同方式设立。按照民法理论,为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能,也可以称作“农地利用权”,一般包括占有、使用、收益三大权能。可以表现为两种不同性质的财产法律制度:一种为物权制度,如传统的永悃权、用益物权等;另一种为债权制度,如农用土地租赁权。在2007年《物权法》中,农村土地承包经营权最终被规定为用益物权,改变了长期以来合同债权性质。这种土地承包经营权是建立在集体土地所有权之上的用益物权,其权力内容以法定和约定两种方式形成,即《物权法》、《农村土地承包法》的明文规定和发包方与承包方之间约定。同时,在我国目前法律规定下,土地承包经营权也是一种社员权,具有身份权的特点'(2012王琦X因此,我国农村土地承包经营权的法律性质存在一个变迁的过程,即使获得物权地位后,其设立仍然包括法定和约定的内容,且还附带身份特点。陈某波案所涉土地承包经营权经历了这个变化的全过程,最初属于集体内部事务,现在已经成为独立权利人之间的纠纷。纠纷中另一主体——村集体组织一直是缺席的,作为土地承包经营权设立的关键一方,村集体组织未能发挥出与其法律地位相称的作用。其次,农村土地承包经营权变动的弱保护性。80年代初,土地承包经营权变动都是通过合同约定进行,包括村集体与村民的合同以及村民之间的合同方式。1992年7月,农业部出台了《关于加强农业承包合同管理意见》,提出保护办法仍是保证书面合同签订和合同鉴证。2002年《农村土地承包法》出台,才确立发放权利证书的保护办法。2007年《物权法》为土地承包经营权规定了两种物权变动登记制度,其一,集体经济组织在设立土地承包经营权时采用的是意思主义的物权变动原则,土地承包经营权由政府登记造册确认土地承包经营权;其二,土地承包经营权的转让、互换釆用的是登记对抗主义;而对于其他方式债权性质(即物权保留)流转,不涉及物权变动,仅规定了备案制度。整体来看,法律保护农村土地承包经营权此项财产权利仍比较弱。陈某波案涉及土地承包经营权的两次设立和一次流转,均未有相应保护措施落实,导致纠纷复杂化。上述两项特点,导致围绕土地承包经营权容易发生各方面主体之间的纠纷,包括村民与村民之间,村民与集体组织之间,村民与其他受让承包经营权权利人之间等,尤其是在当前土地承包经营权流转增加的情况下。即土地承包经营权所涉主体多样化和变动弱保护化容易导致纠纷多样化,因此也需要构建多元化纠纷解决机制。
2.3多元化纠纷解决机制中冲突的原因
如前所述,多元化纠纷解决机制包含各种纠纷解决机制之间相互补充、和谐统一的,处于稳定、有序和协调的状态的意思。因此,若一个社会或领域形成了多元化纠纷解决机制,似乎不应再存在各纠纷解决机制之间冲突的问题。笔者认为,这是因为我国农村土地承包经营权纠纷解决机制仍处于磨合阶段,即尚未发展成熟。主要体现在自力救济(甚至暴力)较多,纠纷权利主体缺位,行政机关越权干预过多问题,纠纷解决机构敷衍、推读的问题,纠纷解决时间漫长和低效问题等等。据研究者卞晓伟在湖北省针对农村纠纷做的一项调研显示,48. 8%的当事人经常遇到或有时遇到有关部门推诿或不予受理等情况‘。陈某波案也是这个机制尚不成熟的一个反映。一般来讲,不成熟的纠纷解决机制的原因包括:首先,制度设计不合理,立法不完善,包括脱离实际、存在漏洞或冲突等,这些都容易导致机制运行中的混乱;其次,纠纷解决主体职责分工不清晰,对纠纷解决主体的监督制约不健全,都影响纠纷解决主体有效发挥化解纠纷的作用;最后,社会配套机制的不健全,包括纠纷利益引导机制、法律宣传及法律援助机制等。
结合本案例,我们分析农村土地承包经营权纠纷解决机制中冲突的原因。
2.3.1自愿性纠纷解决机制缺位
多数学者都认为,在农村土地承包经营权纠纷中,和解、调解、仲裁等自愿性纠纷解决机制应该发挥更大的作用。学者李长健等认为仲裁解决机制比较占有明显优势,应成为当前农村土地承包经营纠纷首选的解决机制1 (李长健、曹俊,2008年)。在本案例中,我们没有看到村集体组织参与调解的踪影,村集体组织作为争议土地的发包方和土地实际所有权人,对相关事实应该是掌握最多的,但在本案例中其既没有组织调解,也未给双方当事人提供任何证据。争议所在地市也尚未成立农村土地承包纠纷仲裁机构,该机制也缺乏纠纷解决的主体。这一方面说明村民自治组织实际在现实中已经受到了较大的冲击,村集体组织不能贴近村民,不能提供村民所需的权利救济供应,村民可能已经失去了对集体组织的信任;另一方面说明,国家在提供权利救济方面的投入也是不足,作为云浮市规模最大的县级市,没有人力物力设立土地承包纠纷的仲裁机构。本案例中纠纷当事人为同宗关系,据笔者了解,陈某波之前也是比较愿意协商相关问题的,但没有可选的调解主体或仲裁机构,只能选择司法或行政机关。这样的选择,某种程度上也导致对方产生激烈反应,以致纠纷更难化解。
2.3.2强制性纠纷解决机制中法律规定冲突
选择强制性纠纷解决机制,根据现行法规陈某波维护自身权益的途径包括司法途径和行政裁决途径。与案例中裁判人员观点不同的是,笔者认为行政裁决或司法裁判都可以受理当事人的纠纷解决请求,而不是都无权受理。正是因为相关法律规定模糊导致了纠纷解决主体之间的冲突,而使他们只选取对自己主张有利的理解。分析如下:
首先,就案例纠纷陈某波是享有诉权的,他可以以要求被告返还土地的诉讼请求起诉。民事诉讼当事人享有的诉权是指当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常状态时请求司法机关作出裁判,确认民事实体权利义务、排除侵害的权利,其实质是当事人依法享有的民事实体权利义务司法救济请求权。
诉权是以民事诉讼法或民事实体法为依据,并以存在符合民事诉讼法和实体法规定的具体纠纷为前提。即诉权以具体纠纷为前提,但有了具体纠纷,当事人并不必然享有诉权。具体受理案件的范围就是由民事诉讼法等程序法的相关规定加以明确。如果程序法将某类纠纷排除于民事诉讼救济途径之外或者设置了纠纷解决的前置程序,则当事人就不享有诉权或者诉权受到了限制。这就涉及到民事诉讼受案范围问题,对当事人诉权的保护程度主要是通过法院受理民事案件范围的大小来体现。
判断当事人诉权首先应忠于民事诉讼法基本原则和规定。根据我国民事诉讼法第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”即民事诉讼受理纠纷案件的范围主要为平等民事主体之间因人身关系及财产关系产生的争议。
这是判断纠纷案件是否属于法院受理的首要标准。其次,要判断程序法是否对特定纠纷进行了限制。根据我国《民事诉讼法》第一百二十四条规定“……(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;……”陈某波要求陈某生返还土地属于平等民事主体之间的财产关系产生的纠纷,有明确的被告、具体的诉讼请求和相应的事实,但《民事诉讼法》通过第一百二十四条规定为法院受理该案设置了第二个判断标准,即该纠纷是否属于法律规定由其他机关处理的争议。于是,《土地管理法》第十六条所规定的“土地所有权和使用权争议由人民政府处理”成了我们进一步分析的依据。无疑农村土地承包经营权是一种土地使用权,对同一块土地使用权当事人双方均称享有权益应属于土地使用权争议。同时,《农村土地承包法》第五十一条所规定的“因土地承包经营发生纠纷的,……也可以向人民法院起诉”也应该成为我们判断民事诉讼受理范围的一个依据,陈某波与陈某生是因土地承包经营发生的纠纷,是可以直接向人民法院起诉的。因此,按照文义解释,《土地管理法》与《农村土地承包法》就同一类型的争议处理出现了冲突的规定,前者规定由行政机关处理,后者规定可以由法院直接处理。这直接影响到裁判人员判断陈某波的诉权是否受到限制的问题。
我们进一步分析相关法律体系内容,《土地管理法》主要是为了维护土地的社会主义公有制和加强土地管理,着重调整土地所有权和使用权的规范化,土地管理部门划分或出让土地权益所产生的相关问题由该法调整。国土资源部根据该法出台的《土地权属争议调查处理办法》也是具体落实土地管理方面的问题,并进一步声明土地侵权案件、农村土地承包经营权争议案件等不作为土地权属争议案件。因此,从该法整体及立法意图判断该法着重在于政府对土地的管理。同样方法分析《农村土地承包法》可以发现,该法意在维护农村土地家庭承包经营制度,保障农民土地使用权,着重于调整发包方与承包方、承包方之间的权利义务关系。2010年实施的《调解仲裁法》中对农村土地承包经营纠纷的范围划定也包括了 “因确认和侵害农村土地承包经营权发生的纠纷”,进一步说明立法者对农村土地承包经营纠纷适用《农村土地承包法》调整的意图。
另外,关于法的位阶、普通法与特别法问题,笔者认为《民事诉讼法》无疑是高位阶普通法,《土地管理法》与《农村土地承包法》均应属于特别法,没有优先适用旳问题。鉴此,笔者认为从文义上虽然存在两部法律的冲突,综合从法条上下文、立法目的等其他方面分析,《土地管理法》第十六条规定不构成对陈某波的诉权限制,即当事人仍可以依据《民事诉讼法》、《农村土地承包法》行使诉权。
笔者认为陈某波诉权存在另一关键原因是,法院受理民事案件的范围是依原告起诉所涉及的法律关系性质所确定的,而非取决于其实体权利是否成立。陈某波起诉要求返还土地,包含认为土地(使用权)为自己所有和对方侵权应该返还的两层意思,这符合农村土地承包合同法律关系性质。就算确认土地权属另有法律规定了解决途径,法院在行使释明权前提下是无理由拒绝受理其起诉请求的,虽然原告可能面临因证据不足而导致其诉讼请求得不到支持的结果。但若陈某波直接以确权起诉,法院则可以不予受理。
再者,由于法律规定模糊,陈某波也可以以确认土地承包经营权属为由要求政府进行行政裁决。结合前述分析,由于《土地管理法》和《农村土地承包法》规定的模糊,笔者认为对陈某波案的受理也可以按照并行受理(主管)进行理解,即法院与行政机关都有权处理该争议。在此情况下,一般有三种方式解决这一复杂问题:(1)法院受理优先,即一方当事人请求行政机关处理,另一方向法院提起民事诉讼的,由法院受理;(2)双方当事人均请求行政机关处理的,由行政机关受理。但行政机关的处理受司法最终解决原则的支配,即行政机关的处理不是终局处理,当事人不服的,仍然可以提起诉讼;(3)行政机关的处理行为有的属于具体行政行为性质,当事人不服可以依据法律提起诉讼,属于行政诉讼的受理范围;其他非行政行为性质的处理,包括调解、仲裁等则不属于行政诉讼受理范围,由民事诉讼程序予以衔接。概括言之,在受案范围存在模糊的情况下,当事人享有选择的权利,政府和法院没有充分拒绝的理由,只有做好衔接协调工作的选择。为维护其权益,陈某波也可以以要求政府确认其享有相应土地承包经营权的请求向政府申请处理,即基层政府处理当事人的确权要求也是有法律依据,不存在超越职权问题。从处理纠纷效果角度考虑,政府受理陈某波案比较易于问题解决。政府作为全国土地的管理部门,政府还是国有土地所有权的行使代表,对于农村集体土地长期以来也是在政府实际控制下。同时,村集体经济组织虽然依法自治,在政策允许集体土地家庭承包经营以后,农村土地由村集体经济组织进行分包,代表所有权人与农户签订承包合同,实际上基层政府和政府相关政策对该承包过程仍然有相当大的影响,包括影响村集体自治委员会人选和对承包经营权登记造册、发放使用权证书、批准转让等。因此,若在土地发包、流转等过程中有相应纠纷,政府处理将有明显的优势。从本案例来看,问题解决的关键两点:
(1)陈某波在80年初次发包土地时是否获得土地承包经营权;(2)陈某生获得承包地是否有依据且履行了必要的程序。查清楚此关键点也是政府具有信息优势,当事人实际是难以获得相关信息的。结合以上分析,笔者认为政府受理是合法合理的,但处理过程和处理结果没有能够得到双方当事人的认同,政府处理纠纷的优势也没能体现出来,而是将问题又引向诉讼,以致纠纷解决主体之间的冲突。
因此,虽然笔者认为现行法律法规对当事人选择司法或者行政裁决途径不构成限制,但法律规定上的冲突和模糊却能够导致纠纷解决主体选择上的冲突,也导致当事人纠纷解决方式选择的冲突。因为强制性纠纷解决机制的强制性、规范性特点,选择了该机制就要接受不以个人意志为转移的程序和裁判结果,所以纠纷中利益可能受损方会想方设法避免进入该强制程序,若相应的法律法规在这方面有模糊或冲突规定,自然会被当事人利用以拖延或干扰进入该程序的进程。
2.3.3纠纷解决主体职责和定位不清
通过上述分析,笔者认为政府和法院受理案件都是有理由和依据的。现实中之所以造成推矮和冲突的问题,除了法律上的问题,法院和政府各自职责定位不清是一重要原因。司法途径有两个显着特点:(1)规范性;(2)最终性。这决定了司法裁决在当事人选择中的重要位置,一般情况下,基于其规范程序多,简易的纠纷当事人会选择其他途径,即使暂时解决不了也可以最后求助司法。但对于复杂纠纷,当事人会不得不首先求助司法。因此,法院的定位或受案范围应该尽可能宽泛,同时也要扮演社会纠纷最终裁决者角色。从陈某波案中,笔者认为基层法院和中级法院主要坚持了后者角色,而忽视了前者角色,主要表现在选择性依据《土地管理法》等法律,只看重权属争议而忽视土地承包经营权纠纷主张,而对当事人诉权保护不足。包括最高人民法院在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中也有意对农村土地承包经营纠纷进行限缩性的解释,以减少法院初次受理此类案件范围。2009年6月,最高人民法院印发的《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》中也指出法院要“在当地党委领导下,加强与政府及相关部门的沟通联系,支持政府在化解重大风险方面的主导地位……”这些都显示出法院在处理涉农纠纷方面的定位不足。
政府解决途径的典型特点是其具有行政优势和信息优势,对与自己没有利益关系的纠纷易于作出公正的处理结果且能保障其执行到位。因此,对于政府拆迁类案件应由法院受理(主管)为好,毕竟政府自身利益牵涉其中。对于村集体及其内部土地承包经营权类纠纷,作为上级机构的政府适于处理。政府定位为社会服务和发展,为此目标对适于其解决且有法律依据的纠纷就应该及时担当,而不应该将纠纷解决的责任全部推给司法机关。同时,存在对司法解决纠纷的片面理解,即法院有权处理的政府就不应该越权处理。从陈某波案中,笔者认为市级政府仅抓住了对其不承担责任法条而无视对其授权的法条,存在刻意推脱责任的嫌疑。
因此,笔者认为在我国法治化建设过程中,各纠纷解决主体对其自身定位的把握准确是影响多元化纠纷解决机制运行的关键之一。同时,需要建立监督约束机制以保障纠纷解决主体严格履行职责、及时纠正错位。法律规定难免有模糊、冲突或者滞后,但纠纷的发生是现实而复杂的,政府有处理好自身职权范围内事务的义务,法院也应该保持尽可能宽泛的受理口径,也许无法支持当事人的诉讼请求,但也要保障当事人提起诉讼的权利。
