第五章对我国的启示
第一节我国网络产业反垄断存在的问题。
纵观我国近年来网络产业发生的反垄断案件,无论是我国网络产业反垄断第一案——人人医药诉百度公司垄断案,还是今年才在最高法院落下帷幕的腾讯QQ与360奇虎公司垄断一案,②都说明我国在处理网络产业反垄断法律问题时存在很多问题:一是在相关市场的界定和认定市场支配地位问题上,对相关市场范围倾向于做较宽范围的界定,通常不认定被告具有市场支配地位,这种做法的合理性值得考量。二是没有针对网络产业的特点确立相关市场界定方法,直接延用传统产业的相关测试方法,测试结果的科学性有待验证。三是对提起垄断诉讼的私人保护不力,对垄断企业惩戒不足。对实力悬殊的原被告双方苟以同等的举证责任,使难以获得相关详细经济数据的原告方承担举证被告具有垄断地位的责任,直接导致原告因为证据不足而败诉,判决结果的公正性值得深思。
例如在360诉腾讯垄断案中,一审法院认为腾讯QQ的相关地域市场是全球市场,相关产品市场包括综合性即时通讯和单一的即时通讯市场,并据此认定腾讯QQ不具有市场支配地位。这种观点引起了司法界和互联网界的诸多争议。对于360在二审中对最高法院直接使用传统的SSNIP测试法来界定腾讯的相关市场提出的异议,最高法院也没有采取360的相关观点。事实上,SSNIP测试法以价格为基础,不能完全适用于免费产品。所以360关于使用SSNIP测试法时也应当以质量相对下降为分析指标的意见是有一定合理性。最高法院对其予以否认的做法也是值得质疑的。在人人医药网诉百度垄断案中,北京市中院从广义的商业利益角度定义了整个搜索引擎市场,免费搜索引擎的相关市场身份首次被确定,具有一定的意义。但是在认定市场支配地位的问题上,法院因为原告不能提供市场份额具体计算方式、方法以及有关基础性数据的证据,判决原告败诉。在该案中,原被告双方的地位明显不平等,百度作为我国搜索引擎领域的龙头老大,掌握了很多的垄断技术,双方的信息严重不对称,因此对原告苟以证明被告具有市场支配地位的责任是不公平的。在360奇虎公司诉腾讯QQ公司滥用市场支配地位案中,法院也因为没有足够的证据证明腾讯公司具有市场支配地位,判决驳回360的全部诉讼请求。可以说,虽然我国反垄断法允许私人提起反垄断诉讼,但是并没有给予私人必要的地位,举证责任分配制度也存在相当的问题,实际上导致了私人反垄断诉讼权利的落空。
第二节美国相关经验对我国的启示
由以上分析可知,我国在处理网络产业反垄断法律问题上存在很多不足。这固然与我国扶持技术创新企业的政策有关,但也会导致一些应当受到规制的企业违反反垄断法行为逃避惩罚,损害我国市场公平竞争秩序,打击其他企业的创新积极性,从长远来说不利于我国市场经济的健康有序发展,也不利于我国综合国力的提升。而美国反垄断法律体系完善,在司法实践中积累了大量反垄断执法经验,同时也是网络经济发展的策源地,其处理网络产业反垄断法律问题的相关经验和方法在世界范围内都有一定的影响和意义。
一、网络产业相关市场界定方面的启示
我国在实践中通常用传统的测试方法对网络产业相关市场做较为宽泛的界定。而美国在司法实践中形成的修正的SSNIP测试法、获得收入法等相关产品市场界定方法值得我国吸收借鉴;根据产品替代性分析判断实体市场、网络市场是否属于同一个相关市场,在地理区域内基于互联网市场界定相关地域市场的方法也很有研究价值;关于相关时间市场界定的生命周期理论也有值得我们深入探究。例如我国在人人网诉百度公司一案中,对搜索引擎相关市场的认定,就可以相应地借鉴修正的SSNIP测试法和收入获得法。修正的SSNIP测试法强调在界定网络产业的相关市场时要考虑双边市场的影响。百度公司提供的搜索引擎服务也存在双边市场,它通过在搜索引擎页面放置广告并向投放广告者收费的模式盈利。
此时,如果只看到单边消费市场,会陷入百度公司免费提供搜索引擎服务的误区。
再者,通过对比两种产品的功能、消费者的普遍观点等当然可以判定一种产品是否属于相关搜索引擎市场,但是这种普通的方法具有一定的复杂性和专业性,操作性不强。如果同时采用收入获得法,则可以从专业算法中解脱出来,较为简便而且清楚地判断某产品是否属于搜索引擎市场。因为只需要判断一种产品的广告服务与百度公司的是否具有替代性,就可以判断该产品与百度公司提供的搜索引擎服务是否属于同一个相关市场。另外,通过美国哈佛大学教授雷蒙德弗农的生命周期理论,我们知道产品的生命是有周期的,对于以科技创新为灵魂的网络产业来说,境况可谓“此一时彼一时”,几年经过,又是全新的竞争态势和不同的市场环境,时间是一个非常重要的因素。因此,应当考虑相关时间市场的问题。
二、网络产业滥用市场支配地位规制方法的完善建议
美国在网络产业中采取了修正的SSNIP测试法、产品性能测试法和获得收入法等有针对性的方法来认定企业是否占有市场支配地位,运用合理原则判断占据市场支配地位的企业是否有滥用行为。而在最近发生在我国的几起网络产业垄断案件中,我国法院不仅对原告荀以繁重的举证责任,而且通常仅仅因为证据不足就轻易判定被告不具有垄断地位。这种把证明被告具有垄断地位的举证责任由原告承担的规定表面看客观公正,实则不合情理。原因在于作为被认为占据市场支配地位的被告不但拥有雄厚的实力,而且由于技术优势掌握了大量不公开信息,两者信息明显不对称。在腾讯与360之争中,广东高院认为:“由于原告对本案相关产品市场界定错误,其所提供的证据不足以证明被告在相关市场上具有垄断地位,故驳回原告所有请求。” @在该案中,广东高院不仅把证明腾讯公司具有垄断地位的举证责任交给信息严重不对称的原告360奇虎公司,而且不多做考虑,便以证据不足为由,驳回原告所有诉讼请求,其做法合理性值得推敲。事实上,腾讯公司无论从理论还是实践中来看,都是具有垄断地位的。在即时通讯领域,腾讯占有76. 56%的市场份额,而位居其次的飞信、MSN分别只有7.50%和4.36%,实力相差悬殊,足以证明腾讯公司在即时通讯领域占有极大的市场份额,具有市场支配地位。②而且从消费者对待腾讯QQ的态度来看,腾讯公司已经造成了即时通讯产业的竞争企业的市场进入壁垒。在腾讯公司要求消费者做出360和腾讯QQ的二选一抉择时,有一些消费者迫于现实的压力或者深怀对腾讯公司此种横行霸道之举的不满之情,选择了卸载QQ软件。但是,当这一风波平静下去之后,很多消费者又选择了重新安装QQ软件,而没有转向已经退出人们视线的MSN等其他即时通讯工具。这个现实残酷地说明了在中国市场,腾讯QQ已经成为即时通讯领域消费者心中的不二之选,飞信、MSN等其他竞争对手根本无力抗争,也难以打破这种由巨大的用户基础形成的市场进入壁全。因此,腾讯公司在即时通讯领域的垄断地位是毋庸置疑的。综上,我国应确立计算销售量,同时考虑市场进入壁鱼等多方因素界定网络产业相关市场的方法。
而关于网络产业滥用市场支配地位行为适用合理原则还是本身违法原则,通常有两种不同的观点,蒋岩波博士在《网络产业的反垄断政策研究》中提出:无论从网络经济反垄断政策目标、内容出发,还是从提高反垄断司法效率出发,网络产业的反垄断政策应当确立本身违法原则。并举出微软案作为反例,因为一个简单的违法捆绑行为,反垄断执法机关花了几年的时间调查和漫长的诉讼才得到认定和处理,而相关的竞争对手早已被逐出了市场,实属“亡羊补牢”,②认为假如微软的捆绑行为一开始就能得到认定和处理,那么就会及时恢复竞争秩序,消费者也有更多的产品选择机会。而张小强博士在其博士论文《网络经济的反垄断法规制》中则提出处理网络领域的反垄断问题,应使用合理原则来认定某垄断行为是否违法,而只有在少数限制竞争的行为后果确定的情况下才能适用本身违法原则,他支撑这一说法的论据有:首先,合理原则关注的是行为后果,对行为本身忽略不计,需要综合考虑各种其他因素,能够防止错误的规制行为,打击网络产业技术创新积极性。其次,采取合理原则可以使网络经济学等当代经济学工具得到合理运用。再次,各类网络产业的网络经济效应强弱不同,差异显着,必须采用灵活的合理原则才能对不同类型的网络产业实行正确规制。
笔者认为合理原则和本身违法原则都有优缺点,应该扬长避短,根据网络产业的网络效应强度的不同,把两者结合起来适应于具有复杂性、多变性的网络领域。首先,网络产业中拒绝交易、捆绑和拒绝进入基础设施的行为直接适用本身违法原则。这些行为对技术创新的限制是显而易见的,一般是违反反垄断法的,无须花费太多时间、精力去论证行为违法性,而应该及时恢复竞争秩序,给垄断企业应有的惩罚。如果行为后果利大于弊,有利于增进消费者福利、改善经济效益,则应该给予该垄断企业限定时间的举证证明机会,以防止过于僵硬的制度扼杀了任何创新的可能。另外,企业合并、掠夺性定价等危害并不明显的行为应该适用合理原则。因为网络产业的垄断具有复杂性,而且不同产业的网络效应强弱不同,采用合理原则可以根据不同产业的特点区别对待,保护好网络产业的创新积极性。
三、网络产业反垄断法律责任制度的完善建议
(一)我国反垄断法律责任的表现形式
我国反垄断法规定了行政和刑事两种法律责任形式。行政责任见于我国《反垄断法》第46条至第49条的规定。根据法条规定,我国反垄断行政责任可表现为“责令停止违法行为”、“没收违法所得”和行政“罚款”。民事责任规定在《反垄断法》第50条。①美国的集团诉讼制度和三倍损害赔偿制度值得我国学习并加以批判吸收。我国的私人反垄断诉讼漫长而艰辛,无一例外地以失败告终,这与我国的反垄断法律制度不够完善是密切相关的。而美国反垄断诉讼大半都是由私人提起的,也与美国政府对私人提供的政策支持紧密联系。我国可以建立起具有我国特色的集团诉讼制度,例如让消费者协会牵头,代表在某个垄断案件中受到损害的消费者群体,以消费者协会的名义,向对被告有司法管辖权的地区法院提起民事诉讼,要求损害赔偿。这不仅有利于诉讼目的的实现,而且节约了诉讼资源,有利于更快更好地定分止争,维护消费者的权益。那么,我国是否应当引进三倍损害赔偿制度呢我国《消费者权益保护法》第55条@已经引入了惩罚性损害赔偿制度。而违反反垄断法的行为对社会公益、消费者利益的损害不言而喻,更应当适用惩罚性赔偿制度。关于刑事责任,笔者认为我国应当对违反反垄断法者规定相应的刑事责任。我国《反垄断法》第223条规定了串通投标罪,那么,对于和串通投标具有同等甚至更严重损害程度的恶性垄断行为来说,更应当责以刑事法律责任。@在恶性垄断的情况下,除了给予企业财产性处罚,企业的主要责任人和直接负责人也不应当被排除受到刑事处罚的可能性。
(二)采用开放平台的制裁方式
综观我国的几起网络产业反垄断案件,发现其中的被告无一例外地逃脱了反垄断法的规制,当然也不存在采取何种制裁方式的问题。这与我国反垄断法还很年轻,在应对类似问题时缺乏经验,以及倾向于保护企业创新活力的反垄断政策有关。古语有云“宜未雨而绸缪,勿临渴而掘井”,我国的网络产业正在以一日千里的速度发展,新事物快速成长的同时也会带来一系列问题。因此,我们应当防范于未然,1学习美国对网络产业违反反垄断法的责任承担方式,以备不时之需。美国是第一台计算机的发源地,网络产业发展呈现繁荣景象;同时也是第一部反垄断法的诞生之地,反垄断法律体系完整严密,能较好适应丰富多变的现实生活。美国通过判例法确立的对网络产业开放平台的制裁方式是经过实践检验,更适应网络产业自身特征的制裁方法,其中的优点前文已有阐述。我国对违反反垄断法的网络产业也应当采用幵放平台的行为主义制裁方式。不仅由于网络产业本身的特点,而且因为我国的网络产业的发展水平还相对落后,如果对占有市场支配地位的企业实施严苛的结构主义惩罚,不仅不利于我国网络企业的技术创新,而且会大大降低我国网络企业的国际竞争力。我国网络产业正处在成长中,虽然已经取得了引人瞩目的成绩,但是起步较晚、底子较薄、资金较少,时常遭遇西方发达国家的技术封锁。综上所述,开放平台的制裁手段不仅可以打破西方国家对我国的网络标准的技术封锁,而且也有助于我国公平参加国际竞争,对于我国来说势在必行。
