第二章美国网络产业相关市场界定方法
在反垄断法领域,确定相关市场是法律适用的起点与基础。竞争行为都发生在一定的市场范围内,所有的垄断行为也在一定的市场之内展开。只有确定了相关市场范围,才能判断一个市场是否处于正常的秩序中,才能评价垄断行为是否违反反垄断法。美国把相关市场分为相关产品市场、相关地域市场,不考虑相关时间市场问题。但是美国相关学者已经提出了有关时间市场的学说,美国的司法实践也证明相关时间市场是相关市场的必要组成部分。因此,相关时间市场也应当成为界定网络产业相关市场时的考虑因素。下面笔者分别从相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场三个方面展开具体论述。
第一节美国网络产业相关产品市场界定方法
一、美国反垄断法关于相关产品市场的定义
美国在1968年第一部《横向合并指南》中说道:“一个市场是任何销售的集合,被包括在其中的每个产业与没有被包括在其中的企业在竞争时,都占有某种优势,这种优势不需要很大,因为只要它是显着的,它就在那些被包括在内的销售者之间界定了一个有效的竞争区域,而在这个区域内,被排除在外的销售商的竞争,根据假定,就不是那么的有效。从商业实践来看,有别于其他产品和服务的任何产品或服务的销售,通常会构成一个相关产品市场,即便从大多数购买者的角度看,其他产品在价格、质量和用途等方面可以与它进行适当的,但不是完全的互换。”②美国反垄断判例法中,杜邦玻璃纸案对相关产品市场的界定也有标杆性意义。该案法官认定相关产品市场是被消费者用于同样目的可合理替换的商品市场,由从生产目的上看——考虑价格、用途和质量——可以互换的产品组成。
1997年美国联邦贸易委员会(FTC)诉Staples公司案反映了美国现代反垄断法界定相关产品市场的考虑因素。该案法官认为确定相关产品市场的一般规则是“产品市场是依据产品用途的合理可替代性或产品与替代品之间的需求交叉弹性决定的相关产品市场的总量。”具体来说,包括以下几个方面:第一,功能上的可替代性。功能上的可替代性指消费者是否能够获得与相关产品具有类似特性或用途的其他产品。第二,需求交叉弹性。产品间需求交叉弹性是指某一产品价格的变动对另一产品销售的影响。如果一产品价格的略微上调会引发大量消费者转向购买另一种产品,就表明两种产品之间具有高度的需求交叉弹性,据此可以判断这两类产品是在同一市场上相互竞争的。第三,定价政策。为了拥有竞争力,处于同一市场的产品的价格会趋向于相同,所以定价政策也是判断两种产品是否属于同一产品市场的重要因素之一。第四,独特性。如果一种产品在外观、数量、类型或定位的消费者等方面与其他产品存在差异,则这两种产品很难被归类于同一产品市场。第五,行业或公众的认知度。判断两种产品是否属于同一产品市场的另一因素是行业或公众是否将该市场视为独立的经济单位。
综上所述,相关产品市场界定最重要的因素是需求替代和产品的需求交叉弹性。需求替代主要从产品的性能、用途和价格三方面来考量。首先,只有两种产品的物理性能相差不大、能用于同一目的,才能将其归于同一产品市场。其次,如果两种产品价格差距很大,尽管性能、用途类似,也属于不同相关产品市场。
例如香奈儿、迪奥等高级香水与价格低廉的香水不属于同一相关产品市场。原因在于两者的价格差距大,消费群体不同,没有有效替代性。而需求交叉弹性实质上是消费者对产品价格的需求敏感度。当一种产品价格增长能轻易导致消费者转向另一种产品,这两种产品就属于同一个相关市场。通常来说,需求交叉弹性高的产品相关市场较大,需求交叉弹性小的产品相关市场较小。
二、美国网络产业相关产品市场界定方法
(一)美国界定传统产业相关产品市场的方法。
美国界定传统产业相关市场的方法包括在不同时期根据不同反垄断政策提出的各种理论和方法,其中最主要的有需求交叉价格弹性和假定垄断者测试两种方法气需求交叉价格弹性法是1956年美国联邦最高法院在杜邦公司玻璃纸案中提出的方法。根据该方法,如果一种产品的价格稍微发生变化,消费者对其他产品的需求增加,就说明测试产品间具有密切的竞争关系,可以被推定属于同一个相关产品市场。需求交叉价格弹性法使用起来快捷方便,但是缺陷也较为明显:
其一,需求交叉价格弹性系数具有较大的不确定性,而每个国家都有着不同的经济、政治环境,反垄断执法机构的宽严程度也不一而足,需求交叉弹性法容易造成在各国适用的标准不一,导致评判不公的结果。其二,需求交叉价格弹性法要求执法者获取相关产品的准确信息,这一要求复杂性大,难度系数髙,在实践中不易操作。美国在1982年《横向合并指南》中提出了一个新的测试方法一假定垄断者测试法,即SSNIP测试法,并提出运用SSINP测试法的最小市场原则。
SSNIP测试法规定,在界定相关产品市场时应当对被调查产品进行“小幅度但很显着而且是非临时性价格上涨”,此时消费者如果转向购买其他产品,两种产品就属于同一相关市场。到了 1989年,新的《横向合并指南》提出了临界损失分析方法,发展、完善了 SSINP测试法。临界损失分析法是假定的垄断者在对其产品实行轻微但显着且非临时性的涨价后,其获得的利润所能够承受的最大销量损失。把临界损失与实际损失相比较,如果实际损失小于临界损失,那么价格上涨就是有利可图的,此时相关市场的范围就是当前市场。反之则不然。假定垄断者测试法有着需求交叉弹性法不可比拟的优越性:一方面,SSNIP测试法提供了一个主要考虑被调查者面临的竞争约束的分析框架,使得产品市场界定过程具有连续性。另一方面,SSNIP测试法能把更多的定量分析方法引入相关市场的定义,不断完善相关市场的界定方法。因此,假定垄断者测试法一经推出很快得到了多个国家和地区的认同,成为全球应用最广泛的相关市场测试方法。
(-一)网络产业相关产品市场界定的新特点
相对于传统产业来说,网络产业相关产品市场界定有了一定的变化,考虑因素有了新的特点:
首先,价格的影响力下降。传统产业通常使用假定垄断者测试法SSNIP来判断相关产品是否属于同一相关市场。传统的假定垄断者测试法以价格为分析基础,而价格的重要性在网络产业中有所降低。因此,为了加强反垄断者测试法对网络产业的适应性,应当对反垄断测试法进行相应的修正。价格对网络产业重要性降低的原因主要有二:其一,网络产业本身的特征导致价格的影响力降低。网络产业具有外部性特征。网络外部性是指一个网络产品的价值,取决于使用这个产品的其他人的数量。网络产业之间的竞争是用户基础的竞争,一个网络产业的用户基础越大,对潜在用户的吸引就越大,形成滚雪球效应。①在用户基础呈指数级增长的过程中,网络产品的价值也不断升级,并为企业创造更大的经济效益。
一旦使用该产品的人数达到相应规模,放弃原产品的转移成本又会将消费者牢牢锁定在该产品上。此时就算出现了性能更优、价格更实惠的产品,消费者也不会轻易转而选择它们。其二,价格战不是网络产业的常用垄断手段。相反,网络产业经常采用低价甚至免费的营销策略。如前所述,对于网络产业来说用户数量比销售额更有意义。其中的原理在于:网络企业采用低价甚至免费定价策略获得大量用户基础,并捆绑消费者,形成正反馈效应。强大的用户基础支撑不仅有利于后续配套产品的全面开发,而且吸引更多商家在网络企业页面投放广告。通过这种方式攫取了巨额利润的网络产业有了雄厚财力支撑,就可以对产品进行升级换代,加强技术优势,继续推行免费产品,使自己的垄断地位更加稳固。总之,对于网络产业来说,价格因素不再是制约其发展的决定性因素,它的影响力大大降低了。
其次,技术创新对相关市场界定的影响重大。“科学技术是第一生产力”,创新是网络产业发展的不竭动力。技术创新在给网络产业带来日新月异的进步的同时,也为网络产业相关市场的界定带来了困境:假定垄断者测试以价格为分析基础,对于以技术为主导的网络产业来说并不能完全适用。技术创新对网络产业相关市场界定影响重大的原因在于:首先,一般网络产品具有技术含量高的特点。
网络产品的竞争同时也是核心技术的竞争。技术含量高、使用效能好的网络产品更能赢得消费者的青睐。而产品性能落后,不能满足消费者需求的产品很快就会被市场淘汰。其次,技术的快速升级换代给网络产品相关市场的界定带来了不确定性。随着技术的不断推陈出新,网络产品的相关市场范围也会随之发生变化,可以说时刻处于动态的变化之中。因此,网络产业相关市场的界定不仅要考虑当前状况,还应当充分估计未来的发展趋势。鉴于以上原因,有人提出了一种以产品性能为主导的假定垄断者测试方法。产品性能测试法认为,产品性能一定程度的提高如果可以让消费者转向替代产品,那么这个产品和替代品属于同一个相关市场。如果答案是否定的,那么这两个产品不属于同一个相关市场。
最后,盈利模式发生改变。与传统产业不同,网络产业通常以低廉甚至免费的价格向消费者提供产品或者服务。那么网络产业通过什么方式盈利呢实际上网络产业是通过双边市场获取利润的。双边市场指的是以下这种情况:参与者都通过一个中间平台进行交易,而且一方参与者通过平台获取的收益取决于该平台另一方参与者的数量。交易平台承担为双方参与者提供产品或者服务,并且全力促成他们交易的职责。②在网络产业中比较典型的有电子商务平台,双边市场分别为买方与卖方市场;操作系统,双边分别为应用软件开发商、个人算机制造商和个人计算机客户;门户网站,一方为读者市场,另一方为广告商市场。在双边市场中,一方用户人数的增加,不仅会对同一类型的用户产生更大的吸引力,也增加了对另一方的价值。@例如我国最大的门户网站搜狐,浏览搜狐的网络用户越多,越多的潜在用户倾向于使用该网站。同时该网站对广告商的效用价值也越高,其中的原理在于用户人数越多代表广告商投放的广告会有越多的人看到,增加商品的销量,这就达到了广而告之的目的。总之,对于双边市场特征明显的网络产业来说,将任何一边市场排除的相关产品市场界定方法都会导致两种困境,一种是无法判断什么行为会影响竞争,另一种则可能惩罚实质上并没有限制竞争但具有双边市场特征产业的行为。
三、美国网络产业相关产品市场界定方法
针对网络产业相关产品市场界定的新特点,美国在司法实践中对网络产业相关产品市场界定方法进行了有益探索:
首先,考虑双边市场的方法。在经济学家和法学家提出双边市场理论之前,美国在司法实践中就考虑到了双边市场的因素。双边市场问题在界定网络产业相关产品市场中的重要性,在KinderStar诉谷歌垄断案中就可见一斑。2006年3月21日,美国家长门户网站KinderStar在加州圣何塞美国地区法院对谷歌提起诉讼,提出包括商业行为不正当和搜索结果缺乏客观性等多项指控,声称谷歌封锁其网站,使得该网站在搜索结果的排名中下降,造成较大经济损失,并指责谷歌的这一行为违反了《谢尔曼法》,应当受到反垄断法规制。谷歌辩称其搜索引擎排序结果完全依据数学公式,而且其提供的免费搜索引擎服务不受反垄断法约束。在该案的判决中,美国法院认为,原告要提起反垄断诉讼,必须清楚定义相关市场,而本案原告并没有考虑被告提供的服务具有双边市场的特征,不能有效说明谷歌搜索引擎服务的盈利模式,并据此判决驳回原告全部诉讼请求。美国法院的判决充分说明了在界定网络产业的相关产品市场时,考虑双边市场作用的重要性。因为只有同时考察网络产业的双边市场,才能准确计算网络产业的市场份额,进而判定被指控企业是否具有市场支配地位。
其次,注意消费者因素。消费者对于网络产业的生产具有举足轻重的意义。
美国聪明的司法者显然很早就意识到了这一点,例如在LiveUniverse诉MySpace一案中,美国法院否认了相亲社交网站和MySpace属于同一个相关市场的说法。
因为从消费者的角度来说,固定的思维模式使消费者形成了这样的共识,即综合性社交网站和仅用于相亲的网站的功能迥异,在MySpace网站关闭后,消费者也不可能通过转向相亲网站满足社交的需求。美国着名法学教授Spencer WeberWaller的《反垄断与网络社交》一文中,也持有类似的观点。Spencer教授首先指出,社交网站有其专门的定义,而Facebook是一个综合性社交网站,区别于一些具有类似社交功能但具有专门性的网站,例如YouTube、Amazon等。其次,现实中的社交手段如专门提供社交服务的机构跟网上社交网站更不具有有效的替代性,因此社交网站应当区别于传统的社交服务形式,综合性社交网站构成独立相关市场。这些论断都是从消费者的角度来考虑相关网站是否具有效替代性。
原因上文已有陈述,网络产业的特殊性使得消费者的偏好对于网络产业的生存更具有生死攸关的意义。综上,在界定网络产业相关产品市场时,应当更多考虑消费者因素。
再次,在SSNIP的基础上引入产品性能测试法。尽管美国司法部和联邦贸易委员会明确要求用SSNIP界定相关产品市场,但是由于SSNIP以价格分析为基础、网络产业双边市场的特性、网络产业获得SSNIP要求的经济数据的难度较大等多方面原因,SSNIP测试法对于界定网络产业相关市场来说有存在一定的缺陷。因此,美国反垄断执法机构对在司法实践中对SSNIP测试法进行了相应的修正,综合运用了多种辅助测试方法,以使得测试结果更具客观性、科学性。产品性能测试法在上文已有论述,是根据产品性能的变化来考察产品市场范围的方法。通常以产品性能增加或者减少的25%作为参数,即考察当一个商品的产品性能减少25%时,消费者是否会转而选择其他替代产品。产品性能测试法考虑到了技术创新因素,起到了弥补假定垄断者测试法价格机制缺陷的作用,具有一定的合理性。缺点在于操作性不强,因为产品性能是个很抽象的因素,难以用具体的指标衡量。
不过技术应当作为网络产业相关产品市场界定的一个考虑因素是确定无疑的。
最后,获得收入法。美国在司法实践中采用了获得收入法的标准来界定相关产品市场,即通过分析两种产品的竞争关系和市场竞争条件,关键是通过哪种模式获取收入的方式,来判断两者是否属于同一相关产品市场。例如在收费电视领域,模拟收费电视节目和数字收费电视节目就属于同一相关产品市场,这主要是因为两者的用户维护管理、营销和节目运营方式基本上都是相同的,更关键的是两者都是电视收费模式,即通过消费者付费观看的形式进行营利,因此属于同一个相关产品市场。获得收入法把执法机构从专业知识的考察和复杂的计算中解放出来,简便易行。例如在美国谷歌垄断案中美国联邦贸易委员会认为虽然谷歌提供的是免费的搜索服务,但仍可以通过其他方式获得商业利益,如通过网页链接的点击次数,在搜索页面设置广告区域等方式收费,不属于公共福利性质的网络服务。该案的相关市场为“美国搜索引擎服务市场”。因此,只需认定谷歌与其竞争对手的广告服务是否具有替代性,就很容易判定他们是否属于同一个相关产品市场,从而免去了对竞争服务是否属于搜索引擎服务的专业性考察。
第二节美国网络产业相关地域市场界定方法
美国反垄断法对相关地域市场也做出了详细、精确的界定。
一、美国反垄断法关于相关地域市场的定义
美国反托拉斯执法机构在司法部颁布的第一个兼并指南中对相关地域市场做了界定:“一种产品或者服务在一国境内任何一个主要商业区的销售,都构成一种地域市场,只要销售这种产品的经营者在这个地域内向消费者进行重要的产品销售,不需要把市场拓展到超过任何满足上述条件的领域,除非从该领域外向该领域内的消费者进行销售显然不存在任何经济壁垒。例如,运输成本过高、分销渠道欠缺、消费者的不便和己有偏好。”③在1961年坦帕电力公司诉纳什维尔煤炭公司案中,联邦最高法院阐述了相关地域市场的界定标准:不仅为卖方营业之处,而且是买方能够实际转向产品供应之处。这就是说不但应掌握供应方的销售影响范围,而且要掌握需求方的购买影响范围。主要考虑以下几个方面:第一,地域差异。服务的效率、便利性、价格都会因为地域的差异而发生变化,所以应当考虑地理上的可能性。第二,运输成本。价值小的产品受到运输成本的限制,例如像水泥这种笨重而且价值不大的产品,只能局限于一定区域内的销售,不然就会划不来。而价值大、体积小而轻便的电子产品的销售范围可以扩展至全国乃至全世界。第三,商品的物理特性。对于容易腐烛的物品来说,地域市场通常要受到局限,例如一个城市的蛋糕一般不会和另一个城市的蛋糕竞争。
二、美国网络产业相关地域市场界定方法
(一)美国界定传统产业相关地域市场的方法
美国在界定传统产业相关地域市场时一般会考虑以下因素:首先,地区间差异。国家的政治体制、经济发展状况、风俗人情、进出口关税、销售条件等常常使相同的产品处于不同的竞争环境,从而使他们处于不同的地域市场。其次,产品价格。同一个地域市场的类似产品价格不能差距过大,否则消费者就不会把它们视为可替代的产品。再次,消费者的喜好。有些产品在性能和用途方面似乎可以替代,但是消费者对其中某一种产品有特定的偏好,此时,另一种类似产品就不能构成原产品的替代品。例如美国闻名世界的美食——火鸡,美国自产的火鸡肉质鲜美,营养丰富,堪称舌尖上的美味,是美国人感恩节的必备餐品。美国盛产火鸡,而且美国人普遍认为本国自产火鸡有着独特的风味和食用价值,其他国家的火鸡无可取代。因此,基于消费者的偏好,即使世界各地的火鸡都有着相似的味道和特征,美国火鸡与其他国家生产的火鸡也被认为处于独立的相关地域市场。
美国在界定传统产业相关地域市场时有两种常用的方法:首先,传统价格分析法。价格是传统地域市场界定中很重要的一个因素,如果两种产品处于同一地域市场,消费者可以自由在这些产品间进行选择,那么它们的价格会互相影响,价格趋向一致。一种产品的价格发生变动,引起另一种产品价格波动,证明它们存在很强的关联性,互相可替代,属于同一相关地域市场。一种产品的价格发生变动对另一种产品的价格影响不大,则两者分属不同的相关地域市场。价格分析法是一个行之有效的方法,但是有其天然缺陷:消费者可能基于其他原因而不是价格原因而转向选择另一种产品,单一地运用价格分析法无法排除这种情况,所以价格分析法很多时候并不准确。其次,需求交叉弹性法。不仅在界定产品市场时需要运用需求交叉弹性法,在界定地域市场时,也需要使用这一方法。这里所考虑的需求交叉弹性,是为了确定一个适当的地域范围。需求交叉弹性法也运用价格机制,但是与价格分析法的侧重点不同,价格分析法主要关注价格的变动趋势,但是需求交叉弹性的侧重点在于相关产品的替代性。美国第八巡回法院在其1999年联邦委员会诉Tenet保健公司一案的判决中指出:地方法院在医院合并案中没有正确地界定地域市场,因为它把该案中的地域市场视为参与合并的医院现在所处的地域范围。巡回法院认为,这个地域市场应当包括随着医院合并和医疗价格上涨,消费者实际上能够转向其他医疗服务的地域范围,即该案被告可能面临的竞争,不管是实质的还是潜在的整个地域。把被告可能面临竞争的整个地域纳入相关地域市场的范围,说明美国地方法院在处理该案时主要通过比较两种医疗服务之间的替代性来判断其是否属于同一个相关地域市场。
(二)网络产业相关地域市场界定的新特点网络产业的特性也给地域市场的界定带来了挑战,使得传统作用于地域市场的因素有了一定的变化:
其一,传统界定因素重要性下降。网络产业例如社交网络服务,搜索引擎服务和在线零售业等,都基于网络的虚拟性运行产品或服务。传统产业中界定相关地域市场的实际距离、地域差异、运输费用等因素的影响都大大降低了。提供网络产品或服务的企业在地理位置上可能南北各异,但是用户接受他们的服务时却感受不到这种距离,因为网络产业提供的是一种线上服务,只要用户打开电脑,连上网络,无论他们身处何处,都可以接受同质无差异的服务。就算是成本需受制于现实地理因素的网上商店也有别于传统产业。只要在一个国家交通不过于闭塞的范围之内,地理位置对他们的影响也退居其次了。因为商品的运输总是很便捷的,快递服务体系也比较健全,所以对于这类企业而言,更多地是考虑货源、原始成本等方面的影响,地理位置的重要性大大下降了。总之,在这种新形式的服务模式下,传统考量因素的重要性被削弱了,我们必须修正、创新传统界定地域市场的方法。
其二,界定地域市场的复杂性、不确定性增加。例如美国的亚马逊网上书店,如果将网络销售和实体销售市场认定为独立的市场,那么亚马逊网上书店就占有65%的市场份额,如果将网络销售看成实体销售市场的附属市场,那么它的市场份额就只有6.5%,差别巨大,市场支配地位的认定结果也截然不同。针对这种情况,一些学者提出:对于服装、音响制品、书籍这种易于包装和运输的产品来说,网上销售方式很有吸引力,对实体销售方式具有冲击力,应该把它们界定为同一个市场,另一些学者则赞同把线上销售渠道和实体书店销售渠道划归为同一市场的主张,原因如下:线上销售图书方式可以让消费者直接在网上选购图书,邮寄到家,甚至货到付款,这给一部分住所偏僻的消费者提供了巨大的便利,有明显的吸引力,他们一般不会认为传统的书店销售模式和网上销售模式具有替代性,也就是说这两种销售方式的交叉需求弹性很小。而对于新鲜蔬菜瓜果类的产品来说,学者们普遍认为,由于其不适合运输、不易保存等特性,线上销售量一般不高,应该把它们与实体销售的产品区分幵来,作为两个不同的市场对待。
(三)美国网络产业相关地域市场的界定方法
美国界定网络产业相关地域市场的方法要从两方面来说明:
第一,对于只提供网络产品、服务的产业来说,美国判例法确立了以地理区域为基础界定互联网相关地域市场的方法。网络产业诸如网上社交网站、即使通讯网站等,都有着虚拟性、无形性的特征,在现实生活中找不到同等替代物。
对于这种产品或服务,有人提出其地域市场应当是互联网本身。但是,互联网不是一个物理概念,无法满足反垄断法对地域市场界定的要求。如在美国在线公司诉GreatDeals. Net案中,法院没有支持原告把GreatDeals. Net的相关地域市场界定为整个互联网络的观点。^法院认为:“关于竞争发生的相关地域市场,法院发现互联网不能在外延上界定范围,它不是一个地点或位置。”在Live Universe诉My Space案中,美国法院也做出了相同的判断。原告认为相关地域市场应当是美国地理区域内基于互联网的社交网络,法院支持了原告的观点。因此,由于地域差异和语言、文化、消费心理等软文化壁垒存在,我们不能仅仅考虑网络产品可能达到的领域,而应当全面考察其实际能够达到的地域范围。例如一个美国的网上服装店,它面对全世界开放,只要有网络,无论处于全球哪一个坐标,都可以登录购买,可是由于语言的差异、对服装的爱好差异等原因,它的消费群体通常只包括美国人。事实上,该服装店制定的营销策略也只面向美国人。所以,在对网络产业的地域市场进行界定时,要全面考虑到网络特性和软文化的影响,不能简单粗略地把网络产业的潜在地域范围视为它的实际地域范围,这不仅不符合实际,也会挫伤网络产业的创新积极性。
第二,对于同时存在网上和实体销售两种方式的产品或服务来说,美国确立了用产品替代性分析进行分别判断的方法。在061"11叩61~诉八111320:1.00111案中,美国法院认为不存在一个具有单独的网上图书市场,虽然网上图书销售方式相对于实体店来说有其独特性,例如可以釆用网上浏览、网上付款和邮寄到家的方式。
但是没有足够的证据证明两者不具有替代性。事实上,网上书店和实体书店有着密切的竞争关系。因此,对于产品特性适合网上销售,网上商店与实体商店有竞争关系的产品来说,两者应该划分为同一市场,而对于不适宜网上销售的产品来说,应该把两者划分为独立的市场。是否将网络销售市场与实体销售市场划分为同一个市场对于市场份额的认定具有举足轻重的意义。例如美国的亚马逊书店,如果把网上和实体两种销售渠道划分为同一个市场,那么亚马逊公司只占美国图书市场的6.5%,远不足以认定其具有市场支配地位。而如果把亚马逊网上书店作为一个单独的市场,那么其在美国图书市场的市场份额高达65%,很容易被判定为具有市场支配地位。网上书店的销售通常面对整个国家,书籍购买的主力军也是交通比较发达,商品供应比较齐全的城镇公民,书籍的重要性使得实体书店在行政级别比较低的区域也比较常见,住所偏僻的消费者只是庞大的消费群体其中的一小部分,他们的偏好不会对整个市场选择造成决定性的影响。因此,网上书店不构成一个独立的市场。现实生活中网上书店的异军突起也确实给实体书店的生存环境带来了灭顶之灾。很多实体书店面临收入不景气、难以维持经营等困难重重的境地,为了挽回作为文化城市的美丽地标的实体书店,很多国家政府纷纷出台了相关扶持实体书店的优惠政策。这也从现实角度证明了网上书店和实体书店之间密切的竞争关系。而对于不适合网上销售的产品来说,例如水泥、砂石等价值较小而质量较大的产品,网上销售渠道不具有实体销售方式的有效替代,两者不属于同一相关市场。
第三节美国网络产业相关时间市场界定理论
如前所述,美国没有把相关时间市场作为独立的考虑因素,但是在实践中,特别对于网络产业来说,相关时间市场是一个必须加以考虑的维度。美国司法实践和学者的相关理论也从多个层面印证了这一点。
一、网络产业是否应该考虑相关时间市场的问题
相关时间市场是指具有替代性的产品在同一地域市场进行竞争的时间范围。
一般来说,在下列情况下才考虑相关相关时间市场的问题:第一,消费峰期,例如电力行业,居民用电需求主要集中在白天,晚上很少用电,所以必须把白天市场和晚上市场分割幵来,作为两个独立的时间市场加以考虑。第二,季节性,例如季节性蔬菜水果,要考虑这些产品在相同的季节是否有替代性,而不应该笼统地按照蔬果本身的味道和功效划分。第三,产品创新,产品更新换代后,一部分用户基于转换成本并不会更换产品,而另一部分老用户和一些新用户则会考虑新产品的购买,所以新产品和旧产品的基本功能虽然一致,但两者替代性很小,所以应该分属于不同的市场。第四,知识产权,在有知识产权保护的期间,相关市场受到限制,一旦过了知识产权保护期,相关市场却相对宽泛,因此,由于保护期限的不同,相关市场范围全然不同,要注意知识产权对市场界定的影响。
网络产业应该考虑相关时间市场问题。原因有二:其一,网络产品更新换代频率高。如摩尔定律显示,@集成电路上每隔18个月便会增加约一倍的晶体管,其性能也将提高一倍而价格却下降一半,产品快速升级换代在网络领域是很常见的现象,位于领先位置的旧产品很容易被新产品所俺没。其二,网络产品通常受到有时间限制的知识产权制度保护。网络产品一般包含智力成果,因此网络产品在先期幵发时必须投入很多的研发经费,沉没成本巨大。而网络产品生产出来之后,复制成本却极低,这容易导致“搭便车”的现象,造成实质不公。③如果没有知识产权的保护,将极大地抑制企业的创新积极性,不利于市场经济的繁荣与发展。而知识产权保护通常是有保护时间限制的。所以从这一点上考虑,网络产业也应当考虑相关时间市场的问题。
前述美国政府诉国际商用公司IBM垄断行为案从实践上印证了这一点。该案的基本案情为:1969年,美国政府将国际商用机器公司工BM告上法庭,控告IBM垄断数字计算机市场的行为,构成对《谢尔曼法》第二条@的违背。政府认为,IBM的市场份额已经达到了 76%,而且使用很多方法阻止其他竞争对手,例如IBM通过不断变更主体计算机接口,使得其他附件生产商一旦不能及时使自己的产品与IBM公司的机器相配套,就会失去消费者。针对美国政府的指控,IBM公司针锋相对地指出:公司是靠技术革新、远见卓识超越于其他竞争对手,而且他们的市场份额并不如政府声称的那么多。政府此举是在惩罚成功者,而不是在惩罚垄断行为。在美国司法部漫长艰辛的调查取证过程中,独立的附件生产商已经掌握了计算机接口技术,不管接口怎样变换,它们都能使得自己的产品与IBM的计算机的实现有效连接。因此,由于技术发展,IBM公司已经不再拥有计算机市场的垄断地位。不了了之的IBM案体现了美国不同时期反垄断法执法目标的不同,更反映了一个现象:网络产业主要靠科技创新维持生命力,网络产业的垄断地位具有暂时性、不稳定性,一旦有其他更新更好的产品产生,原本的优势产品就会退居其次甚至被市场无情地淘汰。综上,相关时间市场是网络产业相关市场必要的组成部分。
二、产品生命周期理论
美国哈佛大学教授雷蒙德弗农@于1966年提出应用产品生命周期理论界定相关时间市场的方法,他在《产品周期中的国际投资与国际贸易》一文中给出了产品生命周期理论的定义。产品生命周期(product life cycle),简称PLC,是指产品的市场寿命,是产品从被创造出来到最后被市场淘汰的全过程。雷蒙德认为,产品生命指的是产品在市场上的营销生命,产品的生命历程跟人类一样,需要经历形成、成长、成熟、衰退的不同周期。而这个周期因不同国家的技术水平的差异,发生的时间和过程也有所不同。有的可能国家之间存在较大的时差和差距,这一差异表现为不同国家间的技术差距。因此同一产品在不同国家市场上的竞争地位相异,这也进一步影响和决定着国际贸易和国际投资的方向和变化。
具体而言,产品的生命周期分为新产品创始阶段,产品成熟阶段和产品标准化阶段。在不同的阶段,采用不同的经营策略,生产者的利润才能最大化。网络产品的更新换代、升级淘汰活动相当频繁,新产品不断推陈出新,在产品的不同生命周期,各种经济因素的影响不同,成本有或大或小的差异,竞争对手的多寡也相差较大。如前述的IBM垄断案,由于时间的经过,曾经的垄断技术已经变为了行业领域内周知的技术,不再存在垄断的问题。因此,相关时间市场不同,产品的竞争环境,所处的相关市场范围也截然不同。产品生命周期理论充分考虑了网络产品时刻处于竞争态势之中的特点,是界定网络产业相关市场应考虑时间因素的有力理论依据和科学指导。
