三、中国现行反家庭暴力法的缺陷和不足
(一)立法层面的不足
1.“家庭暴力”的定义过于狭窄
在家庭暴力的主体方面,我国现行法律将其限制在严格的“家庭成员”的范畴内,合法的婚姻家庭关系是家庭暴力的构成要件,要求暴力行为必须产生于夫妻之间或法律拟制的血亲之间,家庭暴力的行为主体是家庭成员,鉴于家庭暴力基本以共同住所为行为实施地,对于家庭成员的界定不应超出具有亲属关系并共同居住生活的成员,未婚同居等情形下的暴力受害人均不在现行法律保护的范围内。在家庭暴力的客体方面,我国现行婚姻法中对家庭暴力的表现形式规定太过单一,没有进行明确、系统的界定,仅规定了身体暴力和精神暴力两种方式,没有在法律中明确性暴力等暴力形式。如此一来,部分国际条约在我国的法律适用就包含了很多不稳定因素,例如我国尽管加入了一些保护妇女儿童权益的重要国际公但由于公约的规定与我国的法律存在诸多不同,因此是否能在我国适用,司法实践中常常具有较大的随意性。除此之外,国内的法律规定在具体案件的适用过程中也经常无法统一标准,如尽管我国立法认可家庭内部犯罪,但学术界和司法实践中对家庭内部犯罪依旧态度模糊,对于家庭成员间的虐待行为和婚内强奸行为的认定始终不够明确,导致部分家庭内部犯罪难以认定。
2.家庭暴力的法律规定原则性较强,实际操作困难
一是民事法律方面,我国《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度,但家庭暴力的受害人必须以离婚作为损害赔偿的前提条件,法院不受理因家庭暴力单独提出的损害赔偿诉讼,这让受害人在不愿意离婚的情形下无法依据《婚姻法》请求相应的损害赔偿。虽然《婚姻法》和《侵权行为法》中均规定了损害赔偿制度,但我国法律对家庭暴力的狭义、模糊定义造成相关的赔偿规定在立法上缺乏依据。在夫妻共同财产制和难以区分家庭暴力中双方过错的情形下,加害人如何赔偿、受害人如何补偿在法律上依据不足,实际执行过程中也是处境艰难,而对因家庭暴力行为造成的精神损害赔偿问题,立法亦无明确规定。
二是刑事法律方面,目前我国并无关于家庭暴力的专门立法,在刑事罪名中也没有设定“家庭暴力罪”。我国现行刑法中涉及到家庭暴力有关方面的犯罪有故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等,但这此罪名不具有针对性并且其构成要件多以产生严重的后果或以“情节恶劣、情节严重”为条件,这样产生的一种结果就是有些家庭暴力虽频繁发生但并未产生严重的后果,因而不构成刑法上的犯罪,受害人不能通过刑法得到救济。即使构成犯罪,在实际的法律运作中通常只有家庭暴力、虐待行为已经达到非常严重的犯罪情形甚至受害者死亡才能启动法律程序,这就导致法律不能在发生轻微伤害后起到防范和制止暴力的作用,当法律介入时已是重大家庭悲剧发生之时,而且在司法实践中这样的家庭暴力案件被认为是家庭内部矛盾,一般量刑也都较轻。此外,刑法的处罚方式比较单一,往往难以根除施暴者的施暴习惯,一旦刑满释放,往往家庭暴力的悲剧又会重演,甚至愈演愈烈,教育的效果未能达到。
三是程序法方面,首先,立案困难。对家庭暴力并没有设立单独的案由,司法实践中,只有在离婚诉讼时,法官可能把家庭暴力作为判决离婚的一个理由,并在分配夫妻共同财产时,依据受害人的损害赔偿请求进行司法救济,因此,如果受害者仅以遭受到家庭暴力侵害为由提起诉讼,而没有同时提出离婚的请求,人民法院将不予受理。其次,举证困难。由于家庭暴力一般发生在共同生活的家庭成员之间,不易被外界所知晓,大都缺乏现场证人,而我国在程序法方面没有专门规定家庭暴力案件的举证规则与设计特定的处理程序,导致受害人举证困难,无法完成实施了家庭暴力行为及行为与受伤间存在因果关系的证明责任,造成在司法实践中无法认定施暴人的行为。
3.立法层级不高,实施效力不强
世界主要的法制化国家均已确立对反家庭暴力的法律规定,为了强化对于家庭暴力的打击力度,一些国家还专门针对家庭暴力单独立法,取得了显着成效。而我国的反家庭暴力法律分散于宪法、刑法、民法、婚姻法、妇女权益保障法等当中,专门的立法缺失,使得针对家庭暴力的法律法规过于零散,无法形成体系。关于家庭暴力的现行立法多数层级较低、效力不高,加之原则性的规定更缺乏可操作性,较大程度上造成无法从根本上防治家庭暴力行为。
(二)制度设计上的缺陷
缺乏事前防范、事中干预和后续措施在家庭暴力前期阶段,由于受到传统文化、社会观念、受害人态度等各种因素的影响,警察不愿介入家庭暴力案件的处理。然受害人想离开暴力环境,但多数人还是不愿意拿起法律武器保护自己,怕激化矛盾,常常在家人朋友或社区工作者的劝说下迁就度日,家庭暴力发生前缺乏有效的事前防范机制。即便受害人鼓起勇气通过司法途径解决问题,在案件审理中,大多数的法官仍是“劝和不劝离”的处理方式,不考虑受害人忍受暴力的痛苦,反到认为要对家庭暴力事实进行严格客观的认定,根据当事人的受教育程度、社会地位予以区别对待,从是否经常施暴、侵犯的程度、伤害后果等方面加以考量。为减少离婚率,法官要求受害人就暴力行为进行严格举证,这就使得受害人不仅要遭遇法律的习难,还经受心理上煎熬,陷入无法获准离婚摆脱暴力的窘境。缺乏公权力介入、制止和防范家庭暴力的背景下,受虐妇女不堪忍受长期虐待,往往演变为以暴制暴的悲剧。在对受害人的社会和心理扶助、加害人的心理矫治、事后的补偿等方面,缺乏社会救济服务方面的规定和相关部门的配合。受家庭暴力伤害的当事人无法获得紧急庇护、法律援助、医疗辅助、电话咨询等各项服务,而对于加害人也没有相应矫治和辅导,这就导致受害人不能在家庭暴力发生和演变的各个环节获得必要的帮助和支持,施暴者也不能获得有效地改善自身的各种心理疾病或人际互动模式。③一方面是由于处理家庭暴力事件的机构缺乏有效的手段、措施和应对技能,另一方面还在于警察、检察官、法官等司法务实人士明显缺乏社会敏感性和对家庭暴力事件的社会学、心理学认知。
(三)司法实践中的难题
1.司法救济不利,救济方式单一
立法不明确的必然结果就是导致法律责任不清晰,司法救济难以到位。表现在具体的有关法律诉权上,虽然《婚姻法》对“正在实施的家庭暴力,受害人提出请求”作了明确的规定,但由于对家庭暴力的救济方式欠缺一套连接紧凑、规范周全的操作规程,也没有相应的具体民事救济方法,往往致使救济半途而废。另外,即便是相关诉权的法律规定也存在缺陷,最主要表现就是刑法中对家庭暴力犯罪均以“情节恶劣”、“造成严重后果”为必要条件,且多数规定为不告不理的自诉案件,导致的不良影响就是对有关家庭暴力犯罪提起公诉的少,受害人的司法救济程序大多不易启动。
此外,与直接救济制度相配合的间接救济方式,我国法律规定也有诸多欠缺的地方。例如解决家庭暴力问题的一个直接方法就是离婚,可以让受害人脱离暴力环境,但我国有关离婚过错赔偿制度的规定却太过简单,欠缺可操作的具体措施。现在离婚过错赔偿制度的证据规则是一般侵权责任的过错标准,即“谁主张,谁举证”的原则,这就极易导致受害人难以举证,造成实体不公。
2.涉家庭暴力案件的证据认定困难
虽然目前普遍认为“谁主张、谁举证”的原则不宜适用于家庭暴力案件,但在如何合理分配举证责任方面,大家的意见不尽相同。一些学者认为应当适用举证责任倒置原则,即受害人在诉讼过程中仅需主张自己曾遭受家庭暴力即可,不用提交任何证据,举证责任由加害人承担,加害人向法院提交自己没有实施家庭暴力及损害后果并非自己造成的证据。另一些学者则认为对家庭暴力适用特殊证据规则无法律依据,举证责任倒置规则必须有明确的法律规定,而且由加害人证明自己没有实施家庭暴力行为缺乏法理依据,因为加害人根本无法证明这点,将会造成更大的不公平,可能也会引发一些人利用举证责任倒置规则提起虚假诉讼的风险,以达到离婚和损害赔偿的目的,危及家庭和睦、社会稳定。在家庭暴力案件中,如何进行举证责任的合理分配、收集被司法认定的证据是难点之一,也是法律探讨与突破的难点,归纳涉及家庭暴力案件的证据认定主要有以下两方面困境:
一是当事人举证难。目前家庭暴力中受害人遇到的关键问题不是“举证难”,而是“证明难”。对离婚案件中的家庭暴力行为,多数受害人只有口头陈述,没有相关证据,如果加害人不承认,受害人的口头陈述就很难被法院认定,更不要说其主张的损害赔偿。虽然也有部分受害人能提供报警记录、证人证言及其他相关证据等,但公安机关出警记录一般记载信息量有限,证人证言也常因与受害人关系密切而难以采信,法院无法据此认定家庭暴力行为的发生。因此,受害人的证据单一、不能构成完整的证据链是认定家庭暴力困难的原因之一。即使略具法律常识的受害人能提供医院的病历和受伤照片来证明其受到侵害的事实,因无法对施暴行为和两者之间具有因果关系进行有效证明,又使涉家庭暴力的案件陷入了一个死结。2>但采取宽松的证明标准,可能又会产生离婚诉讼剧增的风险,不利于社会稳定,这是一个立法上的两难决择。
二是法院认定家庭暴力成立难。很多涉及家庭暴力的离婚案件,因为证据不充分,无法形成完整的证据链,导致法院认定难。夫妻双方在离婚诉讼中,一般涉及家庭暴力,对证据的认定就较为严格,如果受害人仅提供一两次病历,无法说清受伤与家庭暴力间是否有关联性,也不能提供其他证据证明经常遭受家庭暴力,在加害人否认的情况下,法院就无法认定加害人的行为构成家庭暴力,难以保护受害人的权利。在刑事司法实践中,家庭暴力一般只有构成家庭成员之问6轻微伤害案件及虐待案才能通过“告诉”处理,故对家庭暴力案件的认定与处理采用的是“排除一切合理怀疑”的刑事证明标准,受害人提供的证据再多,只要没有加害人自认的证据,法官仍然难以认定家庭暴力的事实。@在司法实践中,涉及家庭暴力的离婚案件多以调解或撤诉结案,法院一般不对此类案件中的家庭暴力作认定。依据《婚姻法》第三十二条第二款的规定,调解是人民法院审理离婚案件的^%经程序。为尽快脱离暴力环境、解除婚姻关系,受害人通常也愿意接受法官调解。因为在调解的过程中无需确认是否存在家庭暴力,故受害人对其主张的离婚损害赔偿请求大都选择放弃,或者以其他形式体现在调解书中。但实际上法院不对家庭暴力进行认定是有损受害人利益的,特别是判决结案的婚姻案件中,《婚姻法》第三十二条第三款规定,夫妻间实施家庭暴力应当认为其感情确已破裂,是法院判决准予离婚的主要理由之一,由此可见,证据问题仍处于核心的地位,对家庭暴力的证据认定影响着当事人的切身利益。
3.现行夫妻财产制度导致离婚损害赔偿难以执行
根据我国《婚姻法》规定,.因实施家庭暴力导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。损害赔偿既包括物质方面的赔偿,也包括精神方面的赔偿。但是《婚姻法》又规定要以离婚作为赔偿的前提,如果不适用婚内损害赔偿制度,那么不想离婚又遭受家庭暴力折磨的受害人的权益就无法得保护和救济。此外,我国《婚姻法》规定夫妻财产制包括法定财产制和约定财产制两种,但受中国传统观念的影响,现实中很少有家庭对财产明确约定,这种产权的不明晰导致了损害赔偿案件在判决及执行两难。承认婚内侵权损害赔偿制度,既有利于消除夫妻间侵权行为不予赔偿的误区,又能更好地保护夫妻人身权益不受侵犯。
