第三章 构建劳动争议诉讼特别程序方案
当前我国对于劳动争议案件所适用的诉讼程序主要是依照《民事诉讼法》的相关规定，并不能满足劳动争议的特殊性。劳动争议诉讼程序应与一般民事案件审理程序有所不同，这是劳动争议诉讼程序制度发展的必然选择。
第一节 民事诉讼程序构造的一般原理。
民事诉讼构造包括实体和程序两个层面，大陆法系国家对于这两个层面采取不同的制度安排。有学者指出，依据不同国家民事诉讼法的共同规律，在诉讼实体方面，当事人占有或享有主导权或支配权，即对于诉讼实体的形成活动，原则上实行当事人主义。而在诉讼程序方面，诉讼程序的进行是由法院来推进或指挥。
换言之，大陆法系国家针对程序进行的活动，适用的是职权主义。在权利主张或权利请求方面贯彻当事人主义处分原则，在当事人的诉讼攻击和防御行为方面实行辩论主义是当事人主义在诉讼构造中实体层面的两种主要表现方式。
民事诉讼程序的构造，是构成民事诉讼的基本要素。原告、被告与法院在诉讼中的权利义务配置关系是民事诉讼程序构造的最基本内容。民事诉讼程序构造主要有以下几个特征：
第一，当事人双方平等对抗。在民事诉讼中，双方的当事人地位平等，享有平等的诉讼权利。诉讼权利平等是公正审判的前提。诉讼当事人在诉讼中是互相抗争和相互对立的关系，诉讼程序的主体部分是由当事人之间展开的攻击防御活动组成。各国的民事诉讼均以此来规范诉讼程序以及当事人在诉讼中的权利义务关系。
第二，法官居中裁判。审判权的性质是中立的，英美法系和大陆法系在这一点上是相同的，不同之处在于法官在诉讼中起到的是积极作用还是消极作用，英美法系法官起到的是消极作用，大陆法系法官作用起到的是积极作用。戈尔丁为法官中立设立了三条规则，一是任何人不能担当自己案件的法官，二是争议的裁判结果中不能含有法官的个人利益，三是处理争议的法官不应有对一方当事人的好恶偏见。
法官作为独立的第三者来处理双方当事人之间的争议，应给予双方同样的攻击和防御机会，做出不偏不倚的判断。这也是诉讼价值中程序公正价值的具体要求。
第三，辩论原则和处分原则是诉讼构造的基本原则。辩论权是建立在当事人权利平等的基础上，是当事人维护自己实体与程序权利的重要方式，法院必须为当事人提供机会让其充分行使辩论权。只有在辩论权平等的前提下，当事人才有可能获得平等的攻击和防御手段。辩论原则要求法院裁判的依据不能超出当事人的辩论内容，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所涉及的证据。民事诉讼的首要目的是维护私法权利，由于私法自治，权利人享有自由处分的权利。
处分原则允许当事人在法律规定的范围内自由处分和行使自己的民事及诉讼权利，辩论原则是从程序方面尊重当事人间接地处分自己权利的自由，这是民事制度的本质要求。
第二节 劳动争议诉讼程序构造的特殊性。
一、劳动争议诉讼和民事诉讼的区别。
劳动争议诉讼被民事诉讼法的规范体系所约束，但又区别于一般的民事诉讼。劳动争议诉讼相对于一般民事诉讼有其特殊性，不能因为其适用民事诉讼程序的规定，而以民事诉讼程序的理念来否定劳动争议诉讼程序本身的特点。
劳动争议诉讼程序构造的特殊性在于它改变了民事诉讼中"不告不理"原则的具体表现形式。
不告不理原则指的是，法院审理民事纠纷的范围只能限于当事人提出的诉讼请求和主张。由于劳动争议程序是以劳动仲裁为前置程序的一种特殊诉讼程序，当事人系不服仲裁裁决后向法院起诉，可以说诉讼请求是从仲裁程序中的请求事项"移植"过来的。依照相关司法解释的规定，针对当事人提出与仲裁诉争内容"具有不可分性"的诉讼请求，法院应当合并审理。这也说明法院对于劳动争议诉讼案件的审理，并不受已经经过的仲裁程序中的争议事项所限制，甚至可以适当超出该劳动争议在仲裁程序中涉及到的争议事项的范围。当事人在劳动争议诉讼程序中提起诉讼请求的形式与一般的民事诉讼不同。
特殊性还表现在劳动争议诉讼中可以分离提起诉讼与提出诉讼请求。法院只需针对不服仲裁裁决而起诉的当事人所提出的诉讼请求进行审理，其他没有起诉或没有反诉的当事人，如果仍坚持自己在仲裁程序中的主张或者另行提出与劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可以直接在审理时向法院提出具体的相关诉讼请求，而无需另外提起诉讼或者提起反诉，并且法院应当对各当事人的诉讼请求一并审理并作出判决。而在普通的民事诉讼中，法院仅能对提起诉讼或者提起反诉的当事人的诉讼请求进行审理并作出判决。
劳动争议诉讼程序中不存在反诉问题。对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的，依据《劳动争议司法解释一》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告，法院应当对双方的诉讼请求一并审理并作出裁决。
由此可见，劳动争议诉讼从程序上已经剔除了反诉这一程序。
二、《民事诉讼法》已不完全适应劳动争议诉讼。
在我国，法院审理劳动争议案件在程序方面适用民事诉讼法，在实体方面适用劳动法、劳动合同法。劳动法及劳动合同法具有公法与司法的双重属性，而民事诉讼法是公法，由于这两者性质上的不同，势必会导致程序法与实体法的冲突。
《民事诉讼法》对劳动争议诉讼已经产生不适应的问题。
（一）管辖制度不符合劳动争议案件的特殊性。
民事诉讼法中对于专属管辖有明确规定，规定了对不动产纠纷、继承遗产纠纷、港口作业纠纷的专属管辖，其中没有劳动争议案件专属管辖的相关规定。专属管辖具有排他效力，排除了当事人通过协议管辖的方式来改变专属管辖的可能性。用人单位与劳动者签订的劳动合同中往往带有协议管辖的条款，事先约定如果发生劳动者争议由用人单位所在地的基层人民法院管辖。由于劳动者在劳动关系中处于相对弱势的地位，在签订由用人单位提供的劳动合同时，往往不会对该协议管辖条款提出异议，但是一旦发生争议，无论劳动合同履行地与用人单位所在地是否相同，由于协议管辖的存在，均会由用人单位所在地的人民法院管辖，这对劳动者造成极大不便，甚至可能发生劳动仲裁在 A 城市，劳动诉讼在 B 城市的情形。另外民事诉讼法还有级别管辖的规定，可是依据《劳动争议司法解释一》
第八条中劳动争议诉讼管辖的相关规定，劳动争议案件无论案件性质、难易程度、设计范围、标的额大小以及社会影响等因素，均由基层人民管辖，也就是说现行的劳动争议诉讼无级别管辖的规定。
（二）审判组织不符合三方原则。
适用三方原则，是世界各个国家处理劳动争议案件的通用原则。在诉讼阶段，三方原则要求审判组织要有代表工会、雇主的法官组成。可如今我国的《民事诉讼法》、《法院组织法》对审判组织都没有类似的特殊规定。
（三）举证责任的分配不适用劳动争议案件。
谁主张，谁举证是民事诉讼中举证责任分配的一般原则。虽然现行的劳动法律法规作出了劳动争议案件适用举证责任分配的一般规定，并且规定了举证责任倒置的特殊情形，但鉴于劳动关系的主体地位不平等，双方在劳动关系存续期间属于管理与被管理的关系，劳动者处于弱势地位，用人单位掌握着大多数的资源和信息，让劳动者负举证责任实在是强人所难，虽然立法规定了劳动争议案件中举证责任倒置的特殊情形，但仍然不能解决劳动者举证困难的情况。
（四）财产保全和先于执行的规定不适用劳动争议案件。
《民事诉讼法》中对依当事人申请的财产保全规定了，可责令申请人提供担保。有关先于执行的法律规定中，也有相似的"责令担保"的规定。由于劳动者作为弱者往往无足够财产提供担保，所以这些规定不适用劳动争议案件。
第三节 构建劳动争议诉讼特别程序的具体方案有学者提出，结合我国的法律法规来看，完善我国的劳动争议诉讼程序有三种途径，第一种途径是将劳动争议诉讼程序归入劳动法的范畴；第二种途径是将劳动争议诉讼程序归入劳动争议调解仲裁法中，与调解、仲裁程序相结合、相衔接，形成一套完整的劳动争议处理机制；第三种途径是将劳动争议诉讼程序归入民事诉讼程序中，以特别程序作为规定。
德国在 1952 年出台的《劳动法院法》
对劳动法院审理劳动争议作了一系列特殊的程序规定。
建立一种不同于普通民事诉讼的劳动争议特别程序。
笔者赞同第三种途径，由于劳动争议诉讼程序的特殊性，劳动争议诉讼程序已不完全是适用现行的民事诉讼法，但由于劳动争议与其他民事争议依然存在共性，我国的民事诉讼法，也在不断完善之中。完善劳动争议诉讼程序首先应从修改民事诉讼法开始，将劳动争议诉讼纳入民事诉讼特别程序，为建立劳动法庭提供法律支持。
有关劳动争议诉讼特别程序的构建，可以从以下几个方面入手。
一、管辖。
劳动争议诉讼管辖，指的是各级人民法院之间受理第一审劳动争议案件的权限。在民事诉讼管辖制度中一直遵循着便于当事人提起诉讼和便于法院行使审判权这两项原则。所以在劳动争议特别程序中，也应当坚持和遵循这两项原则，避免因为法律的不合理规定，给当事人造成诉累。
在劳动争议特别程序中，第一，应对于劳动争议案件专属管辖作出相应的规定，劳动争议案件不同于一般民事诉讼案件，其具有人身性、财产性。劳动报酬纠纷应当由劳动报酬关系发生地法院管辖，工伤保险纠纷应当由工伤事故发生地或者用人单位所在地基层人民法院管辖。因为工伤纠纷的案件中，工伤事故发生地很有可能既不是劳动合同履行地也不是用人单位所在地，为了便于双方当事人参加诉讼，作出专属管辖的规定比较适宜。第二，应增加级别管辖的规定，劳动争议案件不能一揽子让基层人民法院管辖。在民事诉讼中的级别管辖主要是考虑案件的性质、难易程度、影响范围及标的额大小等方面。劳动争议案件中同样需要这些方面，所以关于劳动争议诉讼的级别管辖可以作出以下规定，对于本辖区内有重大影响的、重大集体争议以及重大涉外劳动争议案件由中级人民法院管辖。第三，如果不增加劳动争议案件专属管辖的规定，则在管辖权优先顺序方面，应衔接劳动仲裁管辖的规定，增加劳动合同履行地管辖的优先权。这样可以避免劳动者在 A 市仲裁，却在 B 市应诉的情形，避免加大劳动者的维权成本，更好保护劳动者的权利。
二、审判组织。
各国劳动争议处理机制尽管各有特点，但都有别于一般民事诉讼的审判组织，比如英国的产业裁判法庭设置、法国个人劳动争议调解委员会等。
虽然我国的劳动仲裁机构也是按三方原则构建的，但我国的法院组织法中并没有关于三方原则的规定，导致如今现实情况是沦落为一方代表。在德国的劳动法院中，劳动争议案件的审判庭是由名誉法官与职业法官构成，名誉法官分别是雇主和员工的代表。
尽管德国是采取劳动法院模式，但是其审判机构的人员构成值得我们借鉴。如今司法实践中，不少法院探索建立劳动争议合议庭专门负责劳动争议案件，但是该合议庭仍然属于民事审判机构的内部机构，与其他民事争议相比，也只是由几位固定的职业法官专门负责审理劳动争议案件，本质上并无区别。
对于劳动争议诉讼的审判组织模式选择问题上，笔者认为，应当成立劳动法庭，即在现行人民法院内部设立劳动法庭作为专职机构。在审判庭人员配置方面，由于在现行体制下，审判组织由职业法官和兼职法官组成可能很难实现，变通的方案可以是依旧维持人民陪审制度不变，吸收职工代表、用人单位代表以及劳动法学专家学者作为人民陪审员，体现三方原则。
三、诉讼时效。
时效制度是一种为了督促权利人在法定期间内及时行使权利的制度。《劳动法》将仲裁时效规定为从劳动争议发生之日起六十日内，之后颁布的《调解仲裁法》将仲裁时效规定为从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年，并且对于劳动关系存续期间的劳动报酬争议不受一年的时效期间限制。《调解仲裁法》第二十七条第二、第三款也规定了关于时效中止、中断的问题。《调解仲裁法》的出台很好地弥补了《劳动法》的不足。
由于法律未对劳动争议诉讼时效作出特别规定，一般认为一年的劳动争议仲裁时效即为劳动争议诉讼时效。笔者认为，两者是不能混同的。原因是劳动争议仲裁与诉讼是两种截然不同的程序，所以劳动争议仲裁时效与劳动争议诉讼时效也是两个不同的概念。笔者认为，在特别程序中，应针对劳动争议诉讼时效作出规定，适用《民法通则》第一百三十六条所规定的一年的特殊诉讼时效。计算的起点从知道或者应当知道其权利被侵害之日起开始。
四、举证责任。
2015 年 2 月 4 日起实行的民诉新司解进一步明确了举证责任分配原则，并体现法律要件分类说，即主张积极事实者承担举证责任，主张消极事实者亦承担举证责任。该规定是将适用范围扩大为对针对所有法律关系的举证责任分配。
我国现行劳动争议诉讼举证责任分配的原则是，应适用民事案件举证责任分配的一般原则，即"谁主张，谁举证".事实上并非所有的劳动争议案件都适用举证责任倒置，仅在法律规定的特定范围内才实行倒置，未提及的其他争议仍然实行"谁主张，谁举证。"即使在举证责任倒置的情形下，也不意味着劳动者无需承担任何的举证责任，事实上劳动者仍要就自己的主张提出最基本的证据。另外，根据《证据规定》第七条可知，在无法可依时，应根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人举证能力等因素分配举证责任。
由于劳动法律关系中劳动者处于弱势地位，用人单位的举证能力比劳动者强，许多证据由用人单位掌握，劳动者收集起来很困难。现行的劳动争议诉讼的举证责任分配显然不能满足现实需要，无法体现出劳动争议案件的特殊性。学界对于劳动争议诉讼举证责任分配有着不同观点，有全部倒置说、依案件种类确定说、部分倒置说等等。其中部分倒置说又分为原则上适用法律要件分类说，特殊情况下实行举证责任倒置和原则上用人单位负举证责任，部分事实劳动者负举证责任这两种观点。其实前述学说都有着不足之处，而笔者认为，在劳动争议诉讼中，应遵循法律要件说，由用人单位和劳动者分别就不同的要件事实各自承担举证责任。
五、缩短审限。
由于诉讼是一种高成本的救济手段，劳动争议案件又是案件数量多、争议标的额小，用诉讼方式解决劳动争议，显得成本很高，甚至浪费的人力物力与司法资源的价值远远超出金钱可衡量的范围。所以处理劳动争议应以及时、快速处理为原则，劳动争议案件往往牵涉到劳动者基本生存权益，对诉讼效率的要求要远远高于普通的民事案件，但是民事诉讼法中对审理期限的规定过于冗长，第一审普通程序的审限为六个月，特殊情况还能延长六个月，甚至还可以进一步延长。
第一审简易程序的审限也有三个月。笔者认为，可以规定劳动争议诉讼的审限为三十日，遇到特殊情况再予以延长。
六、小额诉讼程序。
小额诉讼程序是针对案情简单、争议标的额小的案件适用的一种简易民事诉讼程序。小额诉讼程序的适用范围是基层人民法院及其派出法庭审理的第一审民事案件，有着一审终审的特点。小额诉讼程序还有具有程序简单、审理时间较短等特点，极大的提高了诉讼效率，这与劳动诉讼程序的要求不谋而合。两大法系中如美国、日本对于劳动争议案件适用小额诉讼程序。
劳动争议中诉讼标的额通常会比较小，例如因拖欠劳动报酬引起的争议，对于标的额较小的劳动争议案件适用普通的诉讼程序，会导致劳动者诉累。民事诉讼法中增加了小额诉讼程序的规定，适用于事实清楚、权利义务关系明确，并且标的额不应超过当地上年度就业人员年平均工资百分之三十或者当地上年度就业人员年最低工资标准。所以在劳动诉讼程序中，应增加适用小额诉讼程序的规定。适用小额诉讼程序的劳动争议案件的标准可参照民事诉讼法中小额诉讼的适用条件，实行一审终审。民诉新司解对于适用小额诉讼的具体情形，归纳为几类金钱给付案件，其中第六类"劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷",写明了劳动争议案件中适用小额诉讼程序的范围。
对于举证期限一般不超过七日，最长不超过十五日的规定，审理程序也可简化，当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的，法院可以立即开庭，省略审前准备程序。可以简化裁判文书，适当的省略事实及理由部分，主要记录当事人的基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。在审限方面，应规定适用小额诉讼程序的审理期限为三十日，不得延长。由于小额诉讼程序是简易程序的一种形式，所以对于小额诉讼程序没有规定的，可适用民事诉讼法中关于简易程序的规定。
七、公益诉讼。
公益诉讼是为维护社会公共利益而提起的诉讼，但目前我国的《民事诉讼法》
仅将污染环境、侵害众多消费者合法权益作为公益诉讼的受案范围，另外公益诉讼的提请主体仅限法律规定的机关和有关组织，具有而言只有环保组织、省级以上消费者权益保护协会和海洋环境监督管理部门。笔者认为公益诉讼的受案范围和诉讼主体都过于狭窄，受案范围应扩大到劳动争议，诉讼主体应允许公民。
美国作为公益诉讼制度比较完善的国家，先后颁布的《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《反欺骗政府法》第二次修正案，赋予了个人提起公益诉讼的权利，不仅是受害人，其他个人也可以。
美国的公益诉讼主体有政府、社会组织和个人，具有多元化的特点。建立劳动公益诉讼制度符合劳动法私法公法法的特征，比如美国联邦劳动关系委员会动辄以公司实施了不正当解雇行为而提起诉讼即是典型的公益诉讼。
笔者建议劳动公益诉讼主体可以是劳动者、也可以是劳动行政部门。
八、财产保全。
我国的财产保全制度由诉前财产保全和诉讼财产保全组成。该制度强制要求申请诉前财产保全的当事人提供担保。而对于诉讼财产保全，法院根据当事人的申请采取财产保全措施的，可以要求申请人提供担保。然而对于诉讼财产保全除非是法院依职权采取财产保全措施外，对于依申请的财产保全，法律虽然规定是"可以"而不是"应当",但是司法实践中，人民法院一般都会责令当事人提供担保。2006 年最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》考虑到了劳动者的弱势地位，在第十四条对财产保全中应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务做出了规定，只要申请人有证据表明用人单位可能欠薪潜逃或者经济上确实存在困难的，可以免除或减轻担保义务。即使如此，由于劳动者作为弱者往往无足够财产提供担保，以及劳动争议程序的特殊性，笔者认为应该在劳动争议诉讼特别程序中，将财产保全的规定修改为在劳动者申请财产保全时，不需要提供担保。为了以防劳动者滥用财产保全制度，损害用人单位利益，对于劳动争议案件中财产保全的相应赔偿制度，可以参照民事诉讼法的规定，劳动者的财产保全申请确有不当的，应当赔偿用人单位由此所受到的损害。
九、行为保全。
我国《民事诉讼法》中规定有行为保全制度，是指对行为采取保全措施，常用于海事诉讼和知识产权诉讼当中。劳动争议诉讼中有必要设立行为保全制度，因为在劳动争议诉讼中，往往会涉及制止用人单位的不法行为情形。比如对于用人单位以扣押身份证的方式阻挠劳动者解除劳动合同的诉讼中，如果存在行为保全制度，劳动者就可以依法申请法院先行裁定用人单位返还被扣押的身份证。
2015 年民诉新司解中规定，当事人申请诉前行为保全，担保的金额由法院根据案件的具体情况酌情定夺。也就是说有关担保数额是法官自由裁量的。笔者认为除了在劳动争议诉讼中建立行为保全制度外，还应规定劳动者不需提供担保。
十、先予执行。
我国法律规定的先予执行有三个条件：第一，当事人之间民事权利义务关系明确；第二，具有先予执行的必要，否则将严重影响申请人的生活或生产活动；第三，被申请人有履行能力以及申请人提出申请。在劳动争议仲裁程序中，适用先予执行的案件范围包括追索经济补偿或赔偿金、工伤医疗费和劳动报酬的案件。然而依现行《民事诉讼法》，先予执行制度在劳动争议案件中仅有追索劳动报酬的劳动争议，才允许适用，这显然不能满足救济劳动者权利的要求。所以在特别程序中，应对劳动争议诉讼先予执行的适用范围进行扩大。笔者认为，除了追索劳动报酬外，只要具备先予执行的适用条件的，其他劳动争议案件也应当允许适用。对于法院可以责令提供担保的问题，修改为劳动者不需要提供担保。
