第二章 解决劳动争议仲裁与诉讼衔接问题的对策
本章从立法论和解释论两种角度探索解决劳动争议仲裁与诉讼衔接问题的对策，为完善我国现行劳动争议处理机制提供建设性的意见。由于劳动争议的特殊性，有必要寻求劳动争议处理程序的专业化路径。
第一节 立法论上各种模式的比较。
学界对劳动争议处理制度的立法研究主要分单轨制与双轨制两类。
所谓单轨制即由单一机构处理劳动争议的制度，如韩国强制劳动仲裁，实行仲裁终局；或者如德国建立劳动法院，实行诉讼终局。具体有只审不裁制、只裁不审制，我国目前的先裁后审制也属于单轨制。双轨制是指采用仲裁与诉讼并行，也可能交叉的方式来处理劳动争议，两者都有终局权。对于立法论上的模式探讨，主要有以下四类。
一、一裁一审制。
一裁一审制是指发生劳动争议后，当事人在经过劳动仲裁后，直接可以向中级人民法院提起诉讼，作为司法最终程序。支持这种观点的学者认为，该制度能在保留劳动争议仲裁制度的同时可以缩短劳动争议处理时间，也体现了司法最终解决的原则。同时考虑到这种制度设计不需要根本性对现行体制进行调整。反对者则认为，这种制度确实能简化程序和缩短时间，但这种不经过基层法院直接起诉到中级法院，也没有解决仲裁与诉讼衔接上所产生的问题。
二、只裁不审制。
只裁不审制是指当事人只能通过劳动争议仲裁解决劳动争议，而无法再向人民法院提起诉讼。具体的内容有当事人对仲裁裁决不服，可以申诉到上一级劳动争议仲裁委员会，但其裁决是最终裁决，当事人不得上诉。支持的学者认为，能够快速、妥善处理劳动纠纷，充分发挥仲裁制度的优势，减轻诉讼的负担。反对者大多认为这种弊端在于没有解决原有体制限制当事人的诉权的问题。还有认为对于这种不经过司法程序的制度安排，难以令人信服。毕竟劳动争议仲裁委员会属于行政部门，会导致劳动者对仲裁的公正性提出质疑。
三、只审不裁制。
只审不裁制是指取消发生劳动争议必须经过劳动争议仲裁的规定，取消劳动争议仲裁委员会。通过成立劳动法院或者劳动法庭，使得劳动争议的解决只能通过诉讼程序，如德国采取劳动法院的模式解决劳动纠纷。
支持的学者认为，虽然根据我国法律规定，劳动争议仲裁委员会的构成符合三方原则。形式上，它不是行政部门，但是在实践中并非如此，仲裁员是劳动行政部门的代表，办事机构也设在劳动行政部门，导致仲裁机构有着强烈的行政化色彩，所以应当取消劳动争议仲裁委员会，成立专门的劳动法院或法庭。反对的学者如董保华教授就认为这种制度尽管在德国劳动法院运行成熟，但是放着我国现行法律制度背景，不一定行得通。因为成立劳动法院需要有专门的劳动争议诉讼程序，涉及到对我国现行法律的重大修改，甚至涉及到整个国家政治体制的变动。
四、或裁或审制。
或裁或审制是指出现劳动争议后，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，两者只能择一，两种程序各自终局。不允许就同一争议既经过仲裁又经过诉讼，无论是仲裁裁决与法院判决、裁定，都将具有终局的法律效力。比如英国、法国将劳动争议划分为个别争议与集体争议，分别适用不同的程序。个别争议是用人单位与单个劳动者之间产生的争议，而集体争议则是雇主与雇员集体之间产生的争议。只允许个别争议进行司法诉讼，集体争议不涉及司法程序，在双方不能达成调解协议后进行仲裁并且仲裁程序只能适用集体争议。在英国和法国，劳动争议仲裁裁决是终局裁决，不允许当事人起诉到法院，换而言之，仲裁裁决一作出即有效，不具有可诉性。
这一制度是学界的主流观点。或裁或审模式的积极意义在于，弥补目前劳动争议处理程序的漏洞，不再限制诉权，符合意思自治原则。
赋予当事人程序选择权，有利于当事人积极、主动解决纠纷。但该模式也存有缺陷，可能会导致过多案件流入诉讼渠道，从而导致一部分资源得不到有效利用，而造成另一部分资源短缺，也可能会存在同案不同判的现象。由于仲裁机构与法院属于不同部门，一旦法律适用存在不同，结果亦随之不同。故对于采取这种模式，必然先要解决法律适用问题，也有必要建立专门的仲裁庭，提高仲裁员的裁判水平，毕竟仲裁员的选拔并不如审判员来得严格，换而言之，仲裁员的业务水平存在着远低于审判员的现象。
第二节 另一种出路：从解释论上着手。
立法论角度对我国劳动争议处理机制进行改革，就是对现行制度全部推倒重来，笔者认为由于涉及到多项法律的立法和变更，难度很大，并不可取，重建的成本过高。笔者更倾向在现行体制下的改革与完善。解释论角度，即在现有"一裁两审，仲裁前置"的制度上进行完善，现行制度是中国特色，符合我国国情，不采取新的立法模式，主张分为对仲裁机构和对法院进行改革。每年都有上万件案件未能结案，说明仲裁阶段存在审理严重超期，案件挤压，仲裁压力越来越大的现象，对仲裁机构进行改革有其必要性。本节主要以论述对仲裁机构的改革为主，对法院进行改革中涉及到特别程序的构建将放到后一章展开详细论述。对仲裁机构的改革主要围绕着去劳动仲裁的形式化与行政化。
一、对仲裁机构的改革。
（一）坚持三方原则。
随着劳动争议处理制度的不断发展，国家行政权与仲裁权相分离。应该坚持的原则是在坚持裁审体制的原则下，坚持三方原则。三方原则作为国际处理劳动争议普遍遵守的原则，即通过一定的组织机构和运作机制，由工会、雇主组织和政府共同处理涉及劳动关系的问题，要坚持重大疑难案件由三方合议，积极探索完善三方合议制度。
（二）设立独立的劳动争议仲裁委员会。
确保仲裁准司法职能的实现，则劳动争议仲裁委员会不应再承担行政职能，回归仲裁本位，确保鲜明的准司法地位，提升仲裁的权威性和公信力，确保办案的公正性。
（三）加强劳动仲裁队伍建设，提升仲裁员的办案水平。
在去行政化的道路上，除了明确劳动争议仲裁委员会的性质外，需要加强仲裁队伍建设，尽快充实仲裁员队伍，解决仲裁员专业化问题。仲裁员与审判员相比业务水平不高，仲裁员不需要通过国家司法考试，取得法律从业资格，而审判员除了必须通过国家司法考试外，还需通过公务员考试选拔。为了确保办案水准，所以必须强化仲裁员的准入制度，提升业务水平，树立仲裁员的良好形象。在职业保障上面，审判员属于国家工作人员，仲裁员却存在着很多劳动合同工的现象，仲裁员队伍的参差不齐，导致职业化问题的产生，以至于业务水平存在明显差异。
所以需要加强对仲裁员的职业保障，在司法改革，提高职业法官待遇的背景下，也需要统一对仲裁员队伍的管理，提高对仲裁员待遇，从而提高办案质量和效率。
（四）加强对劳动仲裁的监督。
对劳动仲裁的监督要内部监督与外部监督相结合。内部监督需要积极探索劳动仲裁上下级监督，进一步加强对办案的管理和监督，具体措施有：优化办案程序，缩短审限，提高办案效率；简化仲裁文书；增加有关财产保全规定；建立内部监督纠错和责任倒追等制度。外部监督则需要接受其他行政机关、司法机关以及广大人民群众的监督，提高办案的权威性和公信力。
（五）扩大一裁终局案件的适用范围。
在实践中，有关工伤赔偿是个相对比较复杂的劳动争议案件。通常情形下，需要先确认劳动关系，然后需要等待相关部门出具的工伤认定书，才能向劳动争议仲裁委员会提出工伤赔偿的申请。这不但加大劳动者的维权成本也导致了劳动者的诉累。为了缩短工伤赔偿案件的审限，应该将将工伤赔偿案件纳入一裁终局案件的适用范围。
（六）完善裁审衔接机制。
加强劳动争议仲裁委员会与人民法院的工作衔接，建立起劳动争议仲裁委员会与人民法院的定期沟通协调制度。
比如建立联席会议、信息通报，使得双方能够统一法律适用、统一证据规则，减少同案不同判的情况，提高裁审一致率与案件执行率。
二、对法院的改革。
在司法结构类型的选择上有着不同意见，有的主张建立特别劳动法庭，有的主张建立劳动法院。学界争议的核心主要集中在建立劳动法庭与劳动法院的选择上。支持建立劳动法庭的主张在法院内设立劳动法庭，审判组织由用人单位、工会委派的法官和职业法官组成。
少数学者不反对设立劳动法庭，但认为其审判组织不应作出特殊规定。例如南开大学法学院张丽霞认为，当前建立劳动法庭的难点在于三方原则与我国宪法、法院组织法、法官法协调上存在困难。
支持建立劳动法院的，对于建立劳动法院的方式又有两种意见，一则是新建，另一则是改造。王兴权教授就认为将劳动争议仲裁委员会改造为劳动法院更符合我国国情。
笔者认为，目前设立专门的劳动法院存在很多困难，一方面在司法传统上难以适应，另一方面缺乏专业的劳动法专职法官。所以笔者支持先在基层法院设立专门的劳动法庭观点，而且应区别于普通民事案件，劳动争议诉讼程序也应区别于普通民事案件程序，构建专属于劳动争议诉讼程序的程序设计。笔者将在后一章内容详述有关劳动争议诉讼程序的制度设想。
第三节 劳动争议的特征与职权主义审理模式。
一、劳动争议的特征。
劳动关系，是指劳动者与用人单位之间存在以劳动者提供劳动和用人单位为此支付劳动报酬和其他劳动待遇所形成的法律关系。劳动争议虽然与一般民事争议有着共性，但是劳动争议具有特殊性，有着其自有的特点。
（一）劳动关系的主体特定。
劳动关系的当事人法律地位不平等，劳动关系具有主体特定性。一方当事人是劳动者，另一方当事人是用人单位。虽然在建立劳动关系时的地位是平等的，但在劳动关系存续期间，劳动者受用人单位的制度约束，双方是一种管理与被管理的关系。双方掌握的信息不对称，劳动者处于弱势地位，所以劳动法的立法有向保护弱势群体劳动者的倾向，以此来保证公平公正。
（二）劳动争议内容具有双重属性。
劳动争议内容是劳动权利和义务，这种权利义务既有人身性又有财产性。例如，用人单位有权合法终止与劳动者的劳动合同，具有人身性，但具有向劳动者支付经济补偿金的义务，具有财产性。用人单位与劳动者订立竞业限制协议后，用人单位有权要求劳动者执行竞业限制义务，具有人身性，用人单位在劳动者执行竞业协议期间，有义务向劳动者支付补偿金，具有财产性。所以劳动权利和劳动义务往往兼有人身性和财产性。
（三）双方的权利义务具有法定性。
劳动关系不同于普通的民事关系，意思自治原则是民事关系中权利义务普遍遵守的基本原则。然后劳动关系中的权利义务则具有法定性，并不完全由当事人意思自治。劳动关系中各项权利和义务可以高于法定标准，但不得低于法定标准。
（四）权利救济上无程序选择权。
权利救济上，劳动争议案件必须经过劳动争议仲裁，一般民事争议则采取或裁或审的救济方式。一般民事争议赋予当事人程序选择权，对于解决民事争议，当事人可以在有约定采取仲裁的情况下，选择仲裁或诉讼的方式，一旦选择一种，则将根据一事不再理的原则不得采用另一种方式救济。然而对于劳动争议的处理程序，法律规定了仲裁前置，先裁后审的模式，除了法律规定的部分对用人单位一裁终局的案件外，当事人必须先经过劳动争议仲裁，才能向法院提起诉讼，当事人无程序选择权。
（五）劳动争议所适用的法律具有公法与私法双重属性。
劳动法具有公法与私法双重属性，是社会法，劳动法中的公法规范并非任意性规范，劳动关系双方不得以协议方式降低劳动法中所规定的劳动者权益。并且私法自治原则在劳动关系中受到很大的限制。劳动案件的审理不能简单参照普通民事案件的审理程序，在立法上也存在着向劳动者保护的倾向。例如法律规定了一裁终局的情形，但一裁终局制度只对用人单位适用，劳动者依旧可以在仲裁之后提起诉讼。
二、劳动争议中的职权主义审理模式。
程序规则的制定，其实是如何分配诉讼当事人与法院之间程序责任的问题。
一般将当事人承担程序结果的最终责任的配置，称为当事人主义，而将法院承担最终责任的配置，称为职权主义。
职权主义与当事人主义相对立，是指对于诉讼资料的收集，法院拥有主导权。
职权主义由法院控制着程序的进行，体现的是立法者侧重考虑诉讼中所牵涉的公共利益。无论英美法系还是大陆法系，对于审判对象的形成都是采用当事人主义，即当事人决定诉讼请求、要件事实的主张以及承担证明责任。不同的在于程序进行方面。我国无论是法律还是司法实践，在程序进行方面都是采用的职权主义，即由法院指挥诉讼程序的进程。职权主义的具体内容包括：
法院职权推进诉讼程序的进行；在诉讼对象的确定、要件事实的主张等方面，法官可以在当事人主张之外认定案件事实；法院在诉讼证据收集上具有主动权。
处分原则与辩论原则是民事诉讼的基本原则。审判权的性质是消极中立的，这也是程序正义的要求。法官消极中立，对双方当事人的距离相同，并通过当事人在攻击和防御中所呈现出的事实作出裁判，体现了程序公正的价值要求。处分原则，是当事人在不违反法律规定的情况下，自由决定自己的民事权利和诉讼权利的方式和内容。处分权可以制约审判权。辩论原则要求法院对事实的调查不能超出当事人事实主张的范围。我国的辩论原则与大陆法系的辩论主义还是存在区别的，辩论主义要求法院受当事人提出事实和证据范围的约束，并且要求裁判者保持中立地位。而我国的辩论原则并不能排除职权主义对当事人自由意思的干涉。
但是处分原则、辩论原则在劳动争议中也显得不同，体现出职权主义色彩。
法官作出正确的裁判是取决于双方当事人在诉讼中平等地展开对抗，如果出现双方地位不平等，各自掌握案件信息不同，会影响法官作出正确裁决。由于劳动争议的主体地位不平等，劳动者处于弱势地位，势必要求加强法官在劳动争议诉讼中的职权介入。这是为了促进劳动争议诉讼当事人之间的实质上平等。
另外，在劳动争议诉讼中，法官会通过行使阐明权，引导诉讼能力较弱的劳动者完善主张、提出证据，弥补劳动者与用人单位不平等的诉讼地位。这也体现了劳动争议诉讼的职权主义色彩。
第四节 劳动争议处理程序的专业化路径。
仲裁裁决可以被法院随意撤销，并不具有终局性。这是劳动仲裁不能在劳动争议纠纷中发挥其重要作用的主要原因。虽然我国目前有部分案件是一裁终局，但这仅仅只针对用人单位而言，所以我国部分案件的一裁终局并不能防止案件大量流向诉讼，仲裁制度形同虚设。笔者认为劳动争议处理程序的专业化出路是赋予劳动仲裁裁决终局效力。为了保证仲裁裁决的公正性，有必要设置诉讼监督，赋予司法机关一定条件下的撤销仲裁裁决的权力，法院撤销仲裁裁决的事由应该限制在必要的范围之内，可以通过立法限制当事人申请撤销裁决的情形，例如仅在仲裁程序明显违反法定程序时才能申请撤销。但是目前，这样的改革存在多种困难，所以笔者认为为了解决劳动争议仲裁与诉讼衔接问题，可行的方案是保持现行体制不变，对劳动争议仲裁委员会和法院分别进行改革。充分发挥劳动仲裁程序的作用，扩大一裁终局的适用范围。同时法院要积极探索建立劳动法庭，并配套完善劳动争议诉讼程序。
王兴权教授的观点是认为改革应该分两个阶段，第一阶段是对劳动争议仲裁委员会的改革，加强其制度建设，设立独立的劳动争议仲裁委员会，提高办案质量；同时在法院设立审理劳动争议的劳动法庭；第二阶段，以劳动争议仲裁委员会和劳动法庭为基础，建立劳动法院，从而取代劳动仲裁。
支持这一观点的学者建议，可以先在我国的人民法院设立劳动法庭负责专职审理劳动案件，作为一种过渡，随后设立劳动法院。笔者赞成这个观点，在现有法律体系内，改革不可能一步到位，所以先借鉴国外劳动法庭的审判经验，在我国尽快设立劳动法庭，法庭的组成引入三方机制，由熟悉劳动法律法规的职业法官以及用人单位和劳动的各自代表的陪审员组成，等条件成熟后，再成立劳动法院，从而更快、更好地解决纠纷，维护社会和谐与稳定。再加上目前我国建立劳动庭也面临一系列难题，司法传统上难以适应以及缺乏专业的劳动法专职法官，所以对于建立劳动法庭的实践，可以先在劳动争议案件收案量集中的基层法院展开，有利于提高审理效率、也有助于培养专职法官，为全面建立劳动法庭提供人才储备。另外在建立劳动法庭前，应修改劳动争议诉讼程序，以便解决劳动争议与诉讼衔接的问题。
建立劳动法庭，有利于满足日益增加的劳动争议案件审判需要，有利于更好适应劳动争议的特殊性需要，有利于提高劳动争议司法裁决的效率，有利于更好适用数量大变化快的劳动法律法规，从而妥善处理劳动争议。
笔者建议，可以从沿海相对发达的城市进行先行试验试点，先试验性成立劳动法庭，专门负责劳动案件的审理，待总结经验后，可在全国推广。原因有，其一经济基础决定上层建筑，长三角地区作为我国经济发展中的重要地区，政策执行力强，有可靠的经济保障，更有利于司法改革，从上海先行推行的法官、检察官队伍的司法改革，就是很好的例子。其二，由于沿海城市经济相对发达，劳动争议案件的数量也随之增长，在那里试点，更能检验出改革的成果。
改革审判组织，借鉴有关国家劳动审判的做法，审判组织应有工会代表、雇主代表作为人民陪审员，体现三方原则。加强案件审理的公正性与透明度，更好发挥各方在解决争议中的作用。针对劳动关系的特点，需要建立不同于一般民事案件的审理程序和原则。
