劳动保障监察权力的正当性来源

　　
　　政府管制理想的目标之一是在完成管制目的的基础上，通过界定管制机构的行为空间和边界，来降低交易成本，达到管制效率的最高。但管制机构同市场主体一样，也会存在“失灵”,因此如何规范管制运行的空间和界限就显得十分重要。现有研究中关于规范管制权运行的理论已经取得了一些成果，劳动保障监察作为政府社会性管制的一部分，这些研究成果同样对其有指导意义。
　　 　　
　　一、政府社会性管制权力的必要性 .
　　
　　（一）基于回应现实的必要性。
　　
　　首先，外部性的存在。众所周知，外部性导致的市场失灵是政府管制存在的必要条件之一。虽然学者对外部性的概念仍无定论，但是外部性的存在的确会造成“某一行动的某些效益或者成本不在决策者的考虑范围内所产生的一些低效率现象”①，使资源配置无法达到最优状态。理想状态下，在完全竞争的市场里是不存在外部性的，因此各个经济主体的边际私人成本等于边际社会成本，效益依然。但是现实从来无法圆满，外部性总是存在的。若正外部性出现，则意味着活动主体的行为给社会带来了收益但未得到给付，那么行为人便会采取减少利他经济活动规模的方式来减少产出；若负外部性出现，则意味着活动主体的行为对社会产生了损害但未赔偿，那么行为人则会增加经济活动的规模，扩大社会成本和私人成本的差异。虽然在面对外部性问题内部化时，科斯从产权界定的角度提出政府干预并非完全必要：通过产权界定，私人谈判也可以解决外部性问题。②但是由于存在交易成本，市场主体和机制在解决外部性问题内部化时总是无力的，因此政府管制就有其存在的必要性。
　　
　　其次，是内部性的存在。最早研究内部性的学者是美国经济学家丹尼尔？史普博，“由交易者所经受的但没有在交易条款中说明的成本或效益”③，使得交易产生的利润没有完全分配，造成了资源的浪费，所以需要政府进行社会性管制。内部性同样有正负之分。主要来源于有三：签订意外性合约的交易成本、观察监督合约者行为的交易成本、信息不一致时获取和公开信息的交易成本。④若在信息完全对称的基础下，内部性所造成的问题会大大减少，但是如同交易成本一样，信息不对称的情况是必然存在的，而且市场的自我纠正机制在面对内部性问题时由于委托人道德风险等因素也总是无力。因此需要政府的介入，来降低交易成本，提高资源配置的效率。
　　
　　（二）基于管制不可替代性理论的必要性。
　　
　　必要性的研究只证明了政府管制是解决市场失灵问题的必要条件，但是无法证明该必要性是无法替代的。因此管制和私法的替代性是学界一直争论的焦点问题。就该争论，笔者认为政府管制在优化资源配置，减少交易成本的方面，是私法无法取代的。
　　
　　首先，若想法律彻底解决交易成本的问题，需要当事人在遭受负外（内）部性时，向法院提起诉求。法官依据法律判断当事人的私人边际成本是否与社会边际成本相符，从而提高资源的配置率。该结果的达成，需要一个绝对的前提--法律制度是绝对完善的，还要将法官、律师等风险因素排除在诉讼之外。这些“完美”前提看起来就像伽利略的理想斜面一样，在日常环境中是无法实现的。其次，法律具有滞后性。科学技术的革新带来的是现代生活的日新月异，新兴事物的不断产生对原有的制度来讲是一个巨大的挑战：不同的就业形式，不同的雇佣习惯使得原有的制度失去实效。然而制度的改变需要时间、人力的成本，总是滞后。这就使得司法人员在面对突发事件时“无法可依”,很难做出“有效”判决。
　　
　　管制的出现可以弥补立法和执法之间的断层。依赖管制权的特殊属性，依据市场情况和专业人员的判断，管制机关可及时更新管制标准，从而降低交易成本，缓解市场失灵的状况。
　　
　　二、劳动保障监察权力的必要性 .
　　
　　劳动保障监察权力的必要性主要是基于劳资双方实质地位不平等的事实--劳动保障制度的发展史就是最好的证明。而且在市场经济的条件下，该必要性的存在是具有恒定性的。也就是说在市场经济的条件下，劳资实质地位不平等的状态无法改变。
　　
　　现阶段我国经济发展增速放缓、企业面临严峻考验，《劳动合同法》等相关法律法规的讨论甚嚣尘上。但是在进行讨论之前，各方代表都应明确一个先决的前提条件--劳动力为获得生活资料对资本进行人身依附和经济依附--劳资双方地位不平等的事实。若因企业阶段性困难，而忽略该前提，之后历史的发展一定会重蹈覆辙。因此对于劳动保障监察而言最重要的一点就是为避免因劳资双方实质地位不平等导致的一系列的连锁效应使得劳动力市场无法持续发展的情况出现。
　　 　　
　　一、政府社会性管制权力的正当性来源 .
　　
　　从产权理论的角度上来讲，政府管制行为的实质是产权交易。“产权安排确定了每个人应对于物时的行为规范”,“是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系”①。政府管制从契约理论上来看即是一张公共合约。这张公共合约的主体由公众、立法机构（狭义，下文同）、政府、管制机构、监督机构和被管制者组成，这些利益主体共同组成了一张委托--代理的网络。【图一】。
　　
　　这张网络上的每一个结点、每一根链条都是不同利益主体之间产权的分割关系。因此从本质上来讲，政府管制是一种以契约形式为表现的产权交易。管制的权力通过上下级契约的建立得以传递。不同的主体之间由于委托--代理关系，形成了管制权力传导的链条。因此如何在构建契约时既保证权力来源的合法性、权力边界的合理性，又要保障权力运行的有效性，就显得格外的重要。
　　
　　对于立法机构而言，其正当性权力来源是公众的授权。公众通过选取代表的方式授予其代表公众利益的权力。在其授权的范围内，其职责就是代表公众制定一部社会性管制领域内的法律，明确管制决策和执行的目标、原则、范围、管制机构和被管制者等。核心内容包括三个方面：首先是管制目标。在社会性管制领域内，政府实施的管制行为会影响到多个集团的利益，要兼顾多个利益集团的诉求。因此，确定管制目标就显得格外重要。目标体系的建立会给予管制者行动以方向，从而更好的规划具体的制度设计。其次是原则。对于立法者而言，原则的建立相较于规则而言，更为重要。立法机构位于管制权力传导链的上游，鉴于自身所处的位置以及管制所需的专业化要求，所承担的角色应是决策方向的引领者，而非决策步骤的实施者。因此立法机构只需对权力传导的路径、方式、目标做出原则性的规定，引导政府机构达成管制目标即可。最后是管制机构和被管制者的确认。这主要指的是确立管制机构的合法性地位以及针对管制方向标记被管制者的身份。确认时应注意，由于管制的特殊性，需授予管制机构独立或相对独立的管制地位，以便其行使职权。①。
　　
　　对于政府而言，其正当性权力来源是立法机构的授权。立法机构通过立法的方式授予政府在其职权范围内，借由制定行政法规和规章等方式，制定管制机构的行为准则和绩效标准，并进行法律监督，以防范管制机构“失灵”所带来的管制风险，提高管制的效率。对于具体的管制机构而言，应在其授权的范围内，行使具体的管制职能。包括管制方法的选择、团队成员的构建、管制政策的明确等等。
　　
　　二、国外劳动保障监察权力的正当性来源
　　
　　劳动力市场同其他市场一样，亦存在失灵的情况，劳资双方无法单纯通过契约的方式避免失灵情况的产生，因此就需要借助其他资源配置手段来解决市场失灵的问题。鉴于劳动力市场具有多变性和特殊性，无论是私法手段还是行政手段在解决劳动力市场问题时都有其局限--法官无法依据滞后的法律解决现有的问题，行政人员无法依据一般的经验解决专业的问题，立法和行政机关效率低下。所以需要借助管制制度对劳动力市场主体的产权进行重新界定，优化配置劳动力市场的资源占有情况。同政府社会性管制一样，劳动保障监察也需借助授权完成管制契约的构建。公众通过选取代表的方式授予立法机构代表公众利益的权力。立法机构在其授权的范围内制定劳动保障监察法律，明确监察的目标、原则、范围、监管机构和对象等。
　　
　　劳动保障监察机构则通过立法机构的授权使得其可在职权范围内独立行使管制劳动力市场的权力，通过选择监察方式、构建团队等方法寻找界定劳动力市场产权的最佳方式，解决因市场失灵产生的诸多问题。这样一来，劳动保障监察的权力就通过管制契约的构建层层传递，各个结点拥有的权限内容、特征以及层级就十分明确且具体。
　　
　　三、我国劳动保障监察权力来源的先天性不足 .
　　
　　我国劳动保障监察领域内，政府实施社会性管制的理念还未确立，因此各个主体之间“契约”建立的效果不慎理想，尤其是立法机构。作为现阶段规范劳动保障制度最重要的规范文件--《劳动保障监察条例》，由于位阶不高，因此无法将劳动保障监察制度置于社会性管制的整体思路内进行设计。其他规范文件，诸如《劳动法》、《劳动合同法》、《安全生产法》和《职业病防治法》，虽涉及劳动保障监察的内容，但由于立法分散，也未对劳动保障监察机构的设立、权限等作出明确规定。因此我国劳动保障监察机构在作出监察行为时实际上是遵从行政命令，这就导致本应完整的委托--代理环节减少了一环，政府在一定程度上取代立法机关的工作，造成了劳动保障监察的先天不足。
　　
　　这种先天不足导致了：（1）政府角色冲突。根据管制的发展历史不难看出，政府监管的很大目的在于明晰产权，解决市场失灵的问题。因此在实施管制权时，政府的行为逻辑是通过规范被管制者的行为，降低交易成本，恢复市场的调节机制。
　　
　　但是在作为行业的行政主管机关时，其行为逻辑是通过政策制定和实施等一系列的行政手段，以发展产业为目的，实现产业更好的发展。这两种角色明显会产生利益冲突，所以我国地方政府和监察机构之间的关系就十分微妙。一方面，地方政府需要顾及劳动者利益，维持劳动力市场的稳定；另一方面，又需要依靠企业发展地方经济，以便实现政绩。监察机构就在这两种目标摆动的空隙之间，摸索着职权实现的方式。（2）管制重要原则缺位。风险性社会背景下，不确定和造成广泛危害的可能性使得风险预防和控制已经成为了管制法律最重要的议题之一。①。
　　
　　鉴于劳动力市场交易双方的特殊性，以及技术发展所带来的不确定性，预防性原则更应成为管制立法的最主要原则。但是由于我国劳动保障监察的立法不完善，致使预防机制无法成立，不能发挥现有立法中忽略的监察机构、劳动者、用人单位的积极责任，使得劳动保障监察机构只是事后执法。（3）与其他职权范围出现交叉。在我国，劳动仲裁和劳动保障监察职责交叉问题一直饱受学界诟病。从学理角度讲，劳动仲裁制度以劳动合同法为基础，而劳动保障监察则以劳动基准法为基础，两者的权限划分本应界限分明。但是由于现阶段作为指导劳动仲裁和劳动保障监察两种制度的主要规范文件--《劳动争议调解仲裁法》《劳动保障监察条例》--对于职能机构的职能规定，使得仲裁机构和监察机构在受案范围上出现了大范围的重合。这种重合增加了监察机构“选择性”执法的可能性，使得劳动保障监察机构的资源配置作用降低，造成了管制资源的浪费。