4 关于我国《海商法》转化海运履约方制度的建议
由于海运履约方制度是新公约中的重要组成部分，所以，这一制度的国际统一可以说是由公约未来的命运来决定的，即使公约未能得到国际社会的广泛认可，海运履约方制度的先进性和合理性也决定了其也有可能在新公约体制外获得各国的认可和发展。因此在我国构建该制度或者对我国现有体制下的履约辅助人相关制度进行改革都是必需的。
4.1 海运履约方制度对我国的影响
在新公约下，海运履约方作为一个独立的主体，其法律地位彰显了两面性：一方面是和承运人之间，该主体是作为承运人的独立合同人存在的；另一方面是和货方、托运人之间，基于公约规定，形成了准合同关系，这种关系是对合同相对性的突破。依照中国现行法律理论和相关制度，中国如果要借鉴改制度的相关内容，一定会遇到很多阻碍，尤其是合同相对性原则，只有对该原则理念进行突破，海运履约方制度才能得以稳固，才能在有法理支撑的基础上建立起来。
4.1.1 合同相对性的考验
所谓合同相对性，在大陆法中称为“债的相对性”,该原则最早是起源于罗马法时期。
56按照传统的合同相对性，合同只对缔约双方产生约束力，为了国际海上货物运输活动公平正义的实现，有时候也会出现一些例外的情形，因此，国际海运立法致力于以法定突破合同相对性。从《鹿特丹规则》所构建的对合同相对性的突破制度来反观我国海商立法，由于当时的立法水平有限，我国《海商法》所构建的突破制度存在一定的缺陷，新公约虽然前景不明，但是公约中的一些具有前瞻性和合理性的制度构建对我国海商立法的修订还是很有借鉴意义的。
新公约从承运人角度对合同相对性的突破体现在责任主体的扩大化，将其扩大到传统海上领域下承运人的受雇人、代理人以及独立合同人，也就是海运履约方制度的建立。57公约第 20 条规定了承运人和海运履约方之间的责任关系为连带责任，从承担责任的角度看，对于承运人而言，托运人可基于运输合同向承运人主张违约责任，对于海运履约方而言，托运人可基于侵权或者公约主张法定责任。我国《海商法》中的实际承运人制度和“喜马拉雅条款”也是为了突破合同相对性而加以设计的，但是，由于当时的立法缺陷使得其表述不够具体，对制度设计的目的性和针对性不够明确，不仅给学者留出了不少解释的空间，也给司法实践带来了一定困扰。
海运履约方制度这种理论上的创新全面突破了合同相对性原则，是我国在构建该制度时现实所需要的，因为这种创新不仅是要对海商事相关法律制度的改革，还要涉及许多民商事制度的变革。海运履约方与货方的准合同关系无法在传统的民事关系二元结构中获得合理解释，如果我国固守传统的合同相对性原则和传统的民事关系二元结构，那么，在构建海运履约方制度时，必然会遇到法理不通的障碍，就会在立法中脱节理论和实践的相互印证关系而偏离最初的立法宗旨。
4.1.2 现行法的冲击
“在当代以及其他任何时代，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法学或者司法决策，而在于社会本身”.换言之，法律的产生和变化是随社会发展而发展，随社会变迁而变迁的。进入 21 世纪的运输业是在全球多式联运和物流蓬勃发展下的运输业，与 20 世纪初第一部海运公约产生的时代背景相比较，不论是船货双方的发展，还是国际货运方式的改变，都已经有了产生了很大的区别，当今国际社会要求产生与时俱进的国际公约以适应和调整新的国际环境。《鹿特丹规则》以及其海运履约方制度的提出，就是顺应时代的产物的。
相比较《鹿特丹规则》中海运履约方制度的先进性和合理性，我国《海商法》已经彰显出了诸多不足，一些法条规定已经不能解决目前所面临的问题。
因此，在构建海运履约方制度之前，还需要对现有的一些不良的法律规定进行修改。这样做的好处在于可以为构建海运履约方制度打下一个理论和实践基础，便于新的制度出现时可以很快地适应。这主要体现在：（1）对有歧义的定义一定要明确，比如实际承运人的范畴，就需要进一步的明确；（2）对我国没有法律术语和我国特有的法律术语都要进行明确，明确其概念、范畴，比如独立合同人、港口经营人；（3）需要认定提单或者海上货物运输合同中“喜马拉雅条款”的效力。
4.2 海运履约方制度在我国海商法中的定位
新公约所确定的承运人和海运履约方的法律地位，对应在我国《海商法》框架下则是承运人和实际承运人。新公约中的海运履约方包括海运实际承运人、内陆承运人和港口经营人，我国《海商法》中与之密切相关的就是实际承运人和港口经营人。
4.2.1 我国实际承运人制度
我国《海商法》和《汉堡规则》对实际承运人的概念做了相同的规定。我国虽然没有参加该公约，但却在《海商法》中引入了实际承运人的概念，这一概念由于当时的立法缺陷和后期航运发展的影响，已经逐渐脱离公约的立法初衷，在我国现有法律制度环境下产生了诸多争议。主要是对该主体范围的争议，即哪些人可以被认定其中，从而可以享有我国《海商法》下的承运人的抗辩和责任限制权利。体现在以下四个方面：
首先，是关于委托与转委托行为的争议，即“委托”是仅限于委托合同还是包含一切委托代理行为，“转委托”行为中的中间实际承运人地位问题；其次，是关于运输范围，即除海上货物运输以外，实际履行承运人运输义务的内陆履约人的地位问题；然后，是港口经营人的地位问题，即该主体在我国的地位到底实际承运人身份还是“喜马拉雅条款”中承运人的受雇人、代理人分身抑或就是独立合同人身份，或者该主体根本就不在我国《海商法》的调整范围内。
无论是公约还是我国《海商法》都已经不能明确“实际承运人”.为了解决这一问题，《鹿特丹规则》在此基础上确立了海运履约方概念，该概念不仅包括我国的实际承运人，还包括“喜马拉雅条款”中承运人的受雇人和代理人，该制度是“喜马拉雅条款”的再次延续，是实际承运人制度的新发展。
从功能上看可以简单概括为，我国的实际承运人就相当于是新公约下的海运履约方。但从主体范围上看，我国实际承运人仅包括实际履行海上货物运输的承运人的受雇人、代理人，而公约下的海运履约方包括除实际承运人以外的港口经营人和中间实际承运人。
4.2.2 我国港口经营人和中间实际承运人制度的缺陷
我国不仅是航运大国，而且还是港口大国。在我国港口和航运还没有分离的时候，我国港口是属于承运人范畴的，随着我国经济和航运的发展，我国港口行业也迅速发展起来，自成体系并从航运中分离出来，但是港口经营人的地位问题，法律却一直没有跟进解决。从我国相关判例来看，对我国港口经营人地位的看法大致是三种，要么是承运人的受雇人、代理人、独立合同人，要么不在我国《海商法》的调整范围内，要么就是目前大多数人的观点即以实际承运人身份存在，由于立法缺陷和航运发展，港口经营人的地位越来越明显，纠纷时有发生，但立法缺陷导致实践的混乱，使该责任主体的地位问题以亟待解决。新公约所创设的海运履约方将该主体纳入其中，不仅明确了其地位，还明确法定了其权利、义务、责任及司法程序，这样一套完整的程序体系可以将港口经营人地位问题很好的解决。
中间实际承运人，是指承诺履行，但将履行义务转委托给他人履行，而自己没有实际履行义务的承运人。由于我国《海商法》在引入《汉堡规则》的实际承运人制度时，没有穷尽其所有海运主体，未将中间实际承运人纳入其范畴，导致其地位不明。新公约所创设的海运履约方将该主体纳入其中，使其地位得到了明确。依照我国学界和海运实务界对实际承运人的理论探讨和实践案例可知，对于从事实际运输的实际承运人，将该主体纳入新公约下的海运履约方是没有争议的，但是，存在争议的是中间实际承运人是否可以纳入海运履约方调整范围。
新公约中海运履约方不仅包括实际承运人，还包括港口经营人和中间实际承运人。依据公约规定，承运人和多个海运履约方之间的责任关系为连带责任，也就是说，出现货物损坏、灭失或延迟交付时，无论是实际海运履约方还是中间海运履约方还是承运人，对遭受损失的货方都要承担责任，对于超出自己责任的部分可以向真正的责任主体追偿。中间实际承运人被纳入公约中进行调整，平衡了各方之间的责任承担，有利于公平正义的实现，减少了实践中存在的实际承运人和中间实际承运人对责任相互推诿，有利于国际海运的正常发展。
《鹿特丹规则》已经诞生，是顺应时代的产物，其中许多合理性的规定有利于纠纷的解决，海运履约方制度下的港口履约方和中间海运履约方就使我国在相关海运主体上地位得到了明确。所以，无论公约是否生效或多长时间生效，我国都应该吸收公约中的合理成分，明确港口经营人和中间实际承运人的法律地位，明确地位其实就是明确其权利、义务、责任及抗辩。
4.3 关于我国《海商法》的修改建议
目前，不管是国际还是国内对《鹿特丹规则》的态度虽然都是赞成多过反对，但前几部公约从通过到生效平均历时十年，所以新公约近几年应该是不会生效的。目前，我国也尚未批准加入，所以引入新公约中的海运履约方制度虽然在法理上行得通，但是需要对我国《海商法》进行很大的修改，这在我国目前的实践中行不通，再者这一制度尚处于研究阶段，还未经过社会实践的检验，我国尚无过早引入的必要，在此之前，可以对我国《海商法》进行小的修改，所以，此部分也是对本文第三部分最后一节中的第三种设想的详细论述。
由于目前我国现行制度无法明确的海运主体就是我国港口经营人和中间实际承运人，所以对此解决方法就是修改我国实际承运人的规定，另外解决港口经营人地位问题或还可以修改《海商法》第 58 条第 2 款的规定。
依据司玉琢教授和台雷特教授的意见，对实际承运人的概念进行修改，将港口经营人纳入其中，解决其地位问题，修改我国《海商法》第 42 条，60将“运输”修改为“承运人的任何运输义务”,这样就可以将履行非运输义务的港口经营人也囊括其中，此外，还需将第 46 条的责任期间扩大到“门到门”运输，这样前后衔接，就使港口履行承运人义务的港口经营人的地位有更巩固的法律支撑。解决中间实际承运人的地位问题，就是将第 42 条中的“接受转委托”改为“履行或承诺履行”,那么，承诺履行运输义务的中间实际承运人就可以被纳入到实际承运人之下，此外第 46 条的修改和前面是一样的，这样就使将在港口部分承诺履行运输义务的港口经营人和中间实际承运人进行了很好的结合，此时只是称谓的不同，其实是同一个主体。
另外，解决港口经营人地位问题的另一个方法就是修改《海商法》第 58 条第 2 款，此时的修改方式也有两种：第一，在“承运人的受雇人、代理人”后面再加上一个“独立合同人”;第二，借鉴我国台湾地区的做法，直接在该条款后面再加一款“在港区范围内履行或承诺履行任何运输义务的港口经营人可以适用前款规定”.这样，港口经营人可以直接享有“喜马拉雅条款”下的抗辩权和赔偿责任。
以上方法都可以解决我国港口经营人和中间实际承运人的法律地位问题，实现修改我国《海商法》的目的，为以后构建海运履约方制度奠定理论和实践准备工作。
