3 中国对海运履约方制度的基本立场
对于中国而言，海运履约方制度中的许多内容还是很值得中国借鉴的。但是如何借鉴（全面借鉴还是部分借鉴）、借鉴过程中有哪些阻碍（立法理念阻碍和现实阻碍）这些问题是需要具体分析的。因此，本部分内容首先分析《鹿特丹规则》对中国各界的影响以及其中涉及的各种利益冲突，然后结合各种利益冲突综合分析海运履约方制度在中国的适用。
3.1 中国理论界关于《鹿特丹规则》的争论
目前，通过相关资料的分析，对于新公约是态度不一、评价不一。
对于是否应当签署《鹿特丹规则》的讨论，最活跃的一直是学界，特别是海商法学界，据我统计，《鹿特丹规则》通过后到 2014 年 10 月底，在我国的学术期刊上发表的有关该公约的论文已经超过了 150 篇，学者们从不同角度进行调研、分析，小部分投支持票，小部分投反对票，大部分的学者对该公约是持保守意见的。虽然对公约的观点不一，但都提及到了一点，就是应该对公约中的相关规定进行认真研究，无论我国将来会不会加入公约，都应当在适时修改我国《海商法》的时候，对该公约中的合理成分进行吸收和借鉴，使其符合现在国际航运业发展。
持支持态度的学者认为，《鹿特丹规则》重新合理的分配了承托双方的风险，是个与时俱进的先进的国际公约，有利于我国建设航运强国战略目标，我国应适时的加入《鹿特丹规则》。2011 年在全国人大和政协会议期间，作为人大代表的王祖温就提出建议，希望中国可以早点加入到新的国际法律环境中；公约还在起草阶段时，司玉琢教授作为中国代表团成员参与了起草的全部过程，他认为公约确实是存在一定缺陷，但可以通过实践总结来加以完善，就公约总体而言，它是新时代的产物，且具有较强的生命力，对我国建设航运大国和贸易大国大有益处，我国政府应该签字以表明中国对公约是持积极态度的。
持反对态度的学者认为，新公约想要获得大多数国家的赞同还是比较困难的，该公约也很难生效，我国是不应该加入该公约的。中国海商法协会顾问，曾参与起草、制定我国《海商法》的朱曾杰先生对该公约的态度就是比较悲观的，认为该公约很有可能和第三部公约一样，由于没有获得大多数国家的普遍认可，最终变为第四部国际公约。
朱曾杰先生后来又在对目前的四部公约进行了简要的比较之后，又一次发表声明，认为中国目前不能加入新公约，并且主张对新公约中的合理成分进行吸取之后来修改第二部公约。
持折中态度的学者认为，新公约调整的范围超出了以往的国际海运公约，该公约将会产生重大影响，我们目前应关注他国态度、深入研究，在对公约进行综合考量与评估的基础上，就要不要签署新公约做出合理方案，此观点也是目前学界普遍支持的一个观点。张丽英教授作为商务部调研项目的主要承担人就是持该观点，认为要以积极审慎的态度对待新公约，全面考察新公约在各个领域可能产生的影响。
中国远洋控股股份有限公司董事会秘书张永坚先生也认为，我国对待新公约的态度不能在不同观点还未成熟时形成，而应该不同观点充分撞击后形成。
通过上述各方主流观点分析，我个人支持第三种观点，新公约需要 20 个国家的批准或加入才可以生效，为了实现这一目标，还有许多艰难的历程要走。
各国形势目前还未确定下来，按照新公约第 5 条的规定，如果我们的主要贸易伙伴参加了公约，那时候我们不参加也得参加了，所以，我国目前要做的就是关注国内外趋势，致力于研究并吸收新公约中的合理成分，这样有利于我国能更好的融入国际社会的新体制下，有利于我国外贸和航运的发展。
3.2 中国贸易商与海运实务界关于《鹿特丹规则》的不同立场
《鹿特丹规则》虽然在起草过程中，一直本着兼顾效率与公平的原则，尽力去平衡承运人、托运人的利益，但各国都会从各自国家的利益角度去考量，比如，《汉堡规则》就被认为是倾向于托运人利益的公约，因此，加入该公约的国家主要是货主国家。就中国而言，中国既是航运大国，又是货主大国，因此，中国对待《鹿特丹规则》的态度对其生效与否及生效时间长短至关重要，同时，《鹿特丹规则》在有关行业方面对中国将会产生深远的影响。
3.2.1 中国贸易商对《鹿特丹规则》的立场
新公约中有关货方权利与义务的条款主要集中在第 7、8、9、10、11 章之中，新公约一般被认为是加大了对货主、托运人的保护。比如，本文第二部分论述的：承运人举证责任的增加；承运人责任期间的扩大；承运人任限额的提高；承运人、海运履约方对货物运输途中造成的货损或延迟交付承担连带责任等等，无疑对货主们有利。
但结合我国实践，货方对《鹿特丹规则》的态度较为复杂，主要是因为我国是以 FOB 为主的出口贸易国家，但是，FOB 卖方并不是海上货运合同的当事方，不享有合同的任何权利，也不承担合同的任何义务。按照我国《海商法》，在 FOB 贸易术语下的出口方、进口方均可定义为托运人，而按照《鹿特丹规则》，托运人才是和承运人订立海上货运合同的人，而单证托运人只有在被同意记名时，才能享有托运人地位。所以，在《鹿特丹规则》下，除非我国FOB 卖方被同意记载为“单证托运人”,否则，卖方将会因为不是和承运人订立海上货运合同的人而得不到公约保护。单从这一点看，新公约对 FOB 卖方的利益是欠缺保护的。
山东货主协会副会长夏庆生先生认为，中国将成为新公约下的最大受害国，并就其中有关货主利益的相关规定对该公约提出了批评，对我国加入新公约心存疑虑。
国际海事法律研究中心海商法研究室主任郭萍教授认为，相比较前几部公约，新公约注重利益平衡，对于货主利益、国际贸易以及航运新公约都给予了很多的考虑，总的来说，对货方还是有利的。
司玉琢教授和蒋跃川教授也认为，FOB 卖方的的利益保护问题和其所应该承担的风险问题，究其原因，就是买卖合同中的问题，上述问题还是可以避免的，FOB 卖方可以在法律允许的范围内通过在合同中订立相应的条款的形式来使自己的权益获得保护，所以，对于货方来说利是远大于弊的。
所以，新公约对货方到底是利大于弊还是弊大于利，还有待实践证明，我国货方作为受新公约影响较大的一方，对其态度是较为复杂的。
3.2.2 中国海运实务界对《鹿特丹规则》的立场
按照新公约的规定，海运业比以前承担着更大的法律责任，本文第二部分已有论述，新公约与前三部公约还有我国《海商法》相比较，无论是船方还是货方，其最主要的区别就是对承运人责任的加重，这一点也是我国海运实务界最为关注的，责任的加重主要体现在一下 4 个方面：1、取消了“航海过失免责”和“火灾免责”;2、承运人的适航义务不只是“开行前和开航时”而且是贯穿承运全程；3、提高了承运人的责任限额；4、明确了承托双方举证责任的分担。所以，下面就全新的承运人责任制度对我国海运实务界的影响进行分析。
航海过失免责和火灾免责是为了鼓励航运发展，在特定历史条件下产生的，随着时代的进步，尤其是在当今国际社会的发展中，取消这两项免责条款是必然的，据研究表明，如果将航海过失免责取消掉，承运人的运营成本仅仅增加了 1%~2%左右，况且，我国的沿海货物运输这么多年以来实行的一直都是严格责任制，所以，对于免责条款的取消，适用海上货物运输的完全过错责任制还是很容易的。就适航义务贯穿航运全程的问题，如果船舶在航程过中出现了不适航的情形，承运人应该做到的就是谨慎处理使船舶恢复适航就可以了，并不需要承担严格的义务，况且，要求承运人做到全程适航并不为过。至于责任限额被提高的问题，我在前文已经进行过论述，就是从承运人角度来说，这只是表象，因为在实务过程中 90%以上的赔偿都是在责任限额以下完成的，从这个角度看几乎没有什么影响。所以，承运人责任的加重对我国海运实务界并不会产生看似那么多的不利影响。
我国国有航运企业认为：新公约加重承运人的责任，对我国远洋航务的发展是不利的，会加重我国海运业的风险和负担，不利于我国在远洋航务在国际海运市场中的地位，他们认为，我国不应率先加入新公约。
但是，在我国，也有大量的航运界代表认为《鹿特丹规则》的立法宗旨是寻求船货双方的利益平衡，是国际社会多年来追求的目标，如果《鹿特丹规则》生效，我国的航运业可以很快适应并接受新公约所带来的冲击。
中国海商法协会顾问，曾参与起草、制定我国《海商法》的朱曾杰先生指出，新公约对有关承运人的义务和责任的规定是一次性过分的加重，这种做法将会对各国的远洋航务造成损害，特别是对那些抗风险能力较低的中小商船队。
但是更多的看法是鼓励我国航运业去适应新的国际形势，这样才能得以长远发展，中国政法大学国际法学院院长莫世健教授就认为，开放的发展离不开国际市场，中国航运业必须承受其他国家能够承受的国际航运要求，参与市场竞争，这样才可以在国际航运市场中立足，否则，就会失去和其他国家竞争的资格。
在这种激烈竞争的国际大环境下，商船队必然会不断的提高各自竞争力，优胜劣汰，最终形成一个健康有序的航运市场，所以，即使适用了新公约中的承运人责任制度，虽然是对承运人责任的加重，但是这种责任也是我国航运业所能承受的，虽然短时间内会有一些影响，但是长远来看，新公约是有利于我国航运业的发展的。
我国在港口和航运企业分离之前，港口是属于承运人，现行体制将港口和航运企业分离之后，现行法中没有明确规定港口经营人的法律地位。
新公约引入的海运履约方包含了在港区范围内从事货物运输的港口经营人，其明确了港口经营人的法律地位，所以，我国港口行业对新公约是表示支持的。
3.3 中国政府对《鹿特丹规则》的基本态度
由于实务界和学术界对《鹿特丹规则》的态度不一，导致我国相关政府部门对新公约至今未能形成一个统一、明确的态度，尤其是在我国要不要加入《鹿特丹规则》这一敏感问题上。决定要不要加入新公约是我国国务院交通部负责的，迄今，其没有就新公约发表官方意见，所以，新公约一直处于探讨和研究阶段。
虽然到目前为止我国并没有加入任何一个已经生效的国际海运公约，但是在制定中国《海商法》时对三大公约中的部分内容都有参照和借鉴，所以，不管我国要不要加入新公约，我国政府对新公约一直都是十分重视的。在新公约起草过程中，我国就派出专家小组积极参与该公约的制定和讨论全程，而且，我国派出的专家小组仅次于美国。在该公约获得通过后，我国也是积极参与研究，对此，我国为了更好的评估该公约对我国相关行业可能产生的影响，商务部还专门设立了有关该公约对我国出口贸易影响的研究课题，为我国要不要加入该公约提供可靠有力的数据支撑。
由于中国已经成为贸易大国和航运大国，从对货主有利还是对承运人有利角度来分析、考量是否加入新公约已经不能得到合理的结论，也没有实际意义。我国对《鹿特丹规则》的评估是以行业评估为主，行业评估难免有片面性，国外都是海商法协会评估，对企业进行调研，综合分析行业意见，为政府提供决策咨询。我国企业话语权远远大于海协的话语权，因此，在我国出现反对的声音很正常。但是政府不发表官方意见并不是表示反对，对于《鹿特丹规则》这样一个有着诸多创新性、一旦生效就统一海运公约的国际公约，短时间内不能给出官方意见也是很正常的。对于中国是否应该加入该公约，还不用这么早就下结论，并且，在我国还没有决定加入公约之前，我国也不用急于表示姿态。
我国对是否加入新公约虽然没有发表官方意见，但有两点是可以肯定的，目前我国政府部门对新公约的态度大致可以简单概括为以下：首先，加强国内研究和评估，不是片面的而应该是对各行业的全面评估；其次，密切关注他国家动态，以便我国及时制定出对策，特别是对航运、贸易大国还有与我国有密切经贸往来的国家。
从国际层面来看，各国对新公约的态度和我国国内的状态很像，也是观点不统一，但是，从整体来看，赞成还是远大于不赞成。西班牙于 2011 年第一个批准了新公约；欧洲有部分国家已经在为批准公约做准备；美国也在着手批准公约，我们可以预见得到的就是，美国作为航运和贸易发达国家，如果其真的批准了该公约，那么紧随其后的国家肯定不在少数；德国可以说是到目前为止，在航运、贸易大国里面唯一表示不赞成新公约生效的国家，但是需要明确的一点就是，德国不赞成公约生效并不表示对公约的全部否认，他们只是不同意“门到门”的运输方式而已，对公约其他规则的变化并非不赞成；还有一些航运、贸易大国还没有明确对新公约的态度，如英、俄、日、韩等国家。除了国家和政府间的国际组织以外，还有一些相关领域涉及航运和贸易的非政府间的国际组织对新公约的态度也是赞成大于不赞成。
3.4 未来海运履约方制度在中国的适用
中国作为新公约的起草国家之一，参与了该公约的起草全程。根据上文分析，虽然该公约是否生效，我国是否加入尚无定论。但有一点是可以确定的，无论该公约是否生效，我国是否加入，国内争议如何，为了适应当前的国际形势，在适时修改中国《海商法》时，将“海运履约方制度”引入其中，是各界普遍赞同的观点。在下文我将围绕该制度在我国《海商法》中如何建设的三种设想进行阐述。
第一，全面构架该制度体系。这种设想的背景是新公约生效后，我国《海商法》对该制度的全面架构。这种构架不仅涉及该制度，还会涉及其他相关联内容，例如，主体、权利义务、责任以及后期的司法程序等一系列的内容，各个制度之间是相互关联的，如果我国全面构架该制度，那么，可想而知我国对其他制度也是予以接受的，言外之意就是我国将是对公约的整体接受。此时，我国可以专门用一章的内容来进行全面、详尽的的规范该制度，主要由几部分组成：首先，对其主体和地位进行规定，明确其范围；其次，规定其享有的权利、义务和责任以及司法程序；最后，划分其与承运人之间的责任关系，也就是上文所提到的连带责任关系。
第二，散见式架构该制度。这种设想的背景也是新公约生效，我国《海商法》对该制度的散见式架构。这种架构模式不是以一个章节来创设该制度体系，而是和新公约一样，以散见的方式将其的地位、权利、义务、责任和司法程序等内容在我国《海商法》不同地方做规定。德国大致上就是这种做法，德国代表 Carsten Grau 在第七届国际海商法研讨会的发言中称，虽然德国未派代表签署新公约，但德国司法部有进行调研，即如何使德国的海商法与现代标准相符合。研究的最终结果发表在司法部任命的专家小组所做的最终报告中，报告与公约有许多相同的地方，并没有背离得很远，报告中还提到公约的一些规定已经成为德国《海商法》的内容。当然我国《海商法》在这种情况下对该制度的引入，并不表示我国同时接受承运人以及其他相关制度的规定。因此，该制度在这种模式下的构建有别于新公约对该制度的相关规定。
第三，部分接受该制度的规定。这种设想严格意义上来说，已经不是构建中国的海运履约方制度了，是基于各种考虑，在公约的内容还没有得到证实之前，在中国构建该制度之前，对我国《海商法》进行的某些小的修改。具体修改方案我将在本篇论文的最后一部分进行具体论述。
以上三种设想均是我国以后在借鉴该制度时可能会采取的方案，无论是哪一种方案，都需要做到三个方面：一是对借鉴的法律术语进行科学的、完整的界定，以避免类似我国《海商法》移植《汉堡规则》实际承运人制度时出现的语义不清和适用范围分歧的问题；55二是虽然借鉴并构建了海运履约方制度，但并不代表着全方位、无保留的接受公约的内容，最起码我国可能会在责任限额方面提出保留，规定适合自己国情的责任限额；三是都需要对合同相对性理论的突破。
