第二章 教育考试管理制度改革发展的方向
一、中外考试管理措施案例
中国拥有悠久的科举考试传统，为了杜绝考试中的违纪舞弊现象，发明了诸多针对考试舞弊的管理制度。例如锁院制度，“宋淳化三年正月六日，以翰林学士承旨，苏易简等权知贡举。易简等以贡举重柄，义在无私，受诏之日，五人便赴尚书省锁宿，更不归私第，以杜绝请托。物论嘉之，后遂为常例 。”（《宋会要辑稿·选举》一九之二）。
唐朝还有对考试官亲戚另选官别试的制度。《新唐书·选举志》云：“ 开元二十四年，礼部侍郎亲故移试考功，谓之别头。”即对一定级别官员的亲戚子女单独设考场，叫做别头试。在省试、解试、殿试中实行。
28清朝制定了严密的科场规定——如《钦定科场条例》以防止科场舞弊，规范考生和考官的行为，保证科举考试公平、公正进行，同时还对作弊者给予严惩。考试管理实行考试官员责任追究，范围包括考试过程中出现的各种问题，惩戒方式包括行政处罚和刑责。乾隆五十三年规定：“倘有赎买关节等弊，即将该生及主考房考官按律正典刑。”凡是查处考生对考官勾结作弊的情况，一律从重从严处置。作弊涉案官员轻则被杖击后发配充军，重则处以斩首。
韩国：考生如在考试中有违法行径可被判处最高被判处 7 年监禁的刑事处罚。
美国：考试作弊以“危害国家安全罪”进行刑罚处罚，一般判处三年以上有期徒刑，并处罚金。2002 年，13 个州以及首都华盛顿的 58 名外国留学生因在托福考试中作弊被美国执法部门逮捕。最终处罚包括最高 5 年监禁和 25 万美元罚款。
在阿根廷，考试替考被认定为伪造证件罪，会判处 3-8 年的监禁。2003 年，阿根廷全国高等学校统一考试期间，一位高中生由于连续几年都无法通过数学统一考试，雇佣一位硕士毕业生执伪造身份证替自己考试。在考试过程中，其雇佣的一位多次替考人，被查出使用伪造的身份证件，当即被拘捕。
二、我国现行教育考试管理行政规章情况分析
（一）现行主要教育考试管理规章及规范性文件综述
自改革开放以来，各级政府在教育考试规章建设方面取得了不少的成绩，为考试的公平、公正、改革发展提供了有力保障。国家及教育部陆续出台的法规、规章及规范性文件有如下内容：
除此之外，地方各级教育考试机构为适应新形势，促进地方教育改革发展，针对地方性考试也出台了一些地方性和临时性的教育考试管理行政规章制度。
（二）现行教育考试管理规章及规范性文件存在的问题
1.部门规章及规范文件级别低导致执行力不足
我国目前的考试管理行政文件，多为教育部门内部规范性文件，基本是以“规定”、“决定”、“意见”、“通知”等形式成文。仅有 1988 年国务院颁布的《高等教育自学考试暂行条例》为国家针对考试制定的最高级别法规文件，但是以“暂行”成文，至今没有补充修订，与现行考试管理的实践已有很多相悖之处。这些情况导致的结果是：依据相关规章制度指导社会各行政部门各相关部门管理教育考试的执行力低，配合力度不够，处罚手段欠缺。
2.无法形成稳定有效的制度体系
已颁布的各类考试相关行政规范文件，大多是各自特定指向某一项考试，缺乏全局的高度。不同考试规定的制定由多个不同部门完成，内容缺乏统一性、连贯性，政出多门、各行其是，相互之间缺少有效衔接甚至有冲突矛盾之处，没有形成规范稳定的制度体系。
3.违纪舞弊认定程序、处罚措施存在严重问题
例如对考场内发生的违纪舞弊行为，现有考试管理规章要求监考人员有监管和取证职责，但对于如何管理和如何认定，条文则过于粗线条，不能有效指导现实操作。
例如对于发生的违纪行为，如何应对行为才能既达到保持考试秩序又及时制止违纪行为？如何避免监考人员对违纪行为的性质处置和认定产生错误？对于考生的作弊物品器材如何取证如何管理才是符合规定，避免获取舞弊物证时违背司法原则。
对于考试性质的认定，哪些是重大考试，哪些是一般性考试，作弊性质和影响到何种程度是一般性违纪作弊，何种认为是严重违纪作弊？对于违纪作弊，哪些是适用行政处分，哪些适用刑事处罚？
没有统一的处罚参照尺度，使得行政部门执行处罚混乱且更多的是现象是导致严重违法乱纪行为被放纵。
现有规范也存在侵害考生的合法权益的情形，违背合法治社会的公平原则。例如对舞弊行为严重者取消本次考试成绩，并限制几年内不准报考，这里“情节严重”如何认定？
不同类型考试，有的有规定，有的无规定或者限制时间不一致。
由于教育考试管理制度一直处于部门规章层面，无司法解释及无司法案例可供援引，具体处置多数是在大原则差不多情况下由管理者自行论断，严重缺乏科学性和严谨性，甚至成为侵害公民权益或放纵违法行为的由头。
4.考试执行部门地位及责任不明确，处罚行为无授权
考试管理政出多门，有些部门自己随意创设考试、解释考试，又自己监管考试，严重违背“政事分开”的现代行政原则。尤其是教育部门内部的行政规范对外缺乏法律效力，在考试纠纷和违纪舞弊事件的法律诉讼中，处于被动局面。
为维护正常考试秩序，考试机构和考试工作人员须采取的一些必要措施（如对正在作弊人员搜身、收缴作弊工具、拍照或录像取证），但在相关的考试规定中仅仅是宽泛的描述为：“监考人员应保存考试违纪作弊证据并进行记录”。这些规定存在的问题：一是取证人和证物的法律地位没有具有执法权行政部门的授权和确认；二是操作的流程行为规范未进行行政规章意义的统一和明确，可能出现监考人员侵犯考生合法权益的行为；或者出现由于没有司法保障，监考人员担心被考生反咬一口，对舞弊行为惩处不力。
还有近年来频频出现考生以自己权益受到侵犯状告监考人员或考试机关的案件，不少问题的根源就在于监考人员和考试机关的执法行为无司法依据，给企图蒙混过关的违纪舞弊人员以可乘之机.
5.违法成本过低
除恶性重大违纪舞弊事件，目前的处理方式是对主要负责人进行批评、行政处分多为警告，批评及自我检查，对违纪监考人员，多为批评、罚薪，及不允许参加监考工作；而对于参与作弊的考生，顶多是在该项考试上做零分处理或延时毕业。现在这种行政批评处罚解决问题的方式，是起不到威慑犯罪，打击作弊行为的目的。
而把因工作失职的人员的处罚的仅规定为不得参加考试监考工作，无异于放纵和变相鼓励不要认真执行考试任务。对于一般性广东电白高考舞弊案，仅以一般行贿罪起诉，根本没有体现“玷污国家公信，妨碍社会公正”这一恶劣性质;“江西早打铃案”以玩忽职守论处，也是板子没有打到正确的地方，起不到应有的作用。而且广东电白案，涉案的教育局负责人一直逍遥法外，也是中国考试的悲哀。
6.对外教育部门以外组织和个人的管理效力有限
教育部门制定的考务管理规范和违纪舞弊处罚办法，仅仅对考生、教育体系内部考试承办机构负责人及监考人员有效。当教育行政部门以外的组织或机构因失职渎职导致考试事故时，如何认定其罪责，如何处置，无有效依据。如作出处罚，仅是依据教育部门文件，对外部机构及个人无有效的行政执法力度。
对于参与作弊的非行政组织，在社会传播虚假试题、雇佣枪手获取答案、贩卖试题、传播答案的犯罪团伙，除非冒出恶性重大案件或引起社会激烈反响，引起高层关注批示要求查办外，在此之外几乎再没有其他的处置措施和打击方式。多数规定及要求是针对在考试场地且考试期间发生的行为，而对于考场外与考试相关的考试犯罪及权钱交易缺乏相应的管理和处罚措施。
7.覆盖群体狭窄
除国家教育考试外，还有大量对社会产生重大影响的诸如:初中升高中考试、中学学业水平考试、大学英语四六级考试、英语计算机全国等级考试。远程教育考试、与高等教育自学考试进行学分互认的职业证书考试等等，都在现有具有法律地位文件的监管之外。
8.考生维权救济程序不完善
救济是矫正或改变正发生或业已发生造成伤害、损失的不当行为。教育考试体现国家教育公平原则，各个主体法律地位是平等的。参加考试人员相对于考试管理机构，处于信息不对称的弱势一边，教育行政主管部门、考试管理部门应对应考者个人权益及诉求予以关切，提供公正有效的帮助。这需要相互监督的制度安排、专门的机构、专业的人员。而且引入现代仲裁机制，与社会通用纠纷解决机制接轨也是有效解决问题的办法。这都是目前的教育考试管理规定明显缺乏的内容。
三、我国现行与考试管理相关法律的情况分析
（一）和教育考试管理存在对应关系的法律条文
《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》维护考生的合法权益方面也有可以对应的法条。
（二）使用现行法律应对考试管理问题存在的不足
1.刑法中关于类推的禁止
所谓类推解释，就是指采用类比推理(或类似推论)的方法，来阐明条文的含义。刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征：(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的规定过于概括的情形，则不存在作类推解释的余地。我国作为大陆法系国家，在司法实践中允许有利于被告人的类推解释、禁止不利于被告人的类推解释[43]，因此刑法提出法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑[44]。教育考试中暴露的很多恶性违纪舞弊案件和刑法中列明的某些犯罪行为性质类似，但由于法条中并没有明确列明，司法、执法部门对于违纪舞弊案件法律属性认定混乱，很多没有被纳入刑法调整范围。不少其他类型舞弊案件也因以无相关法规明文规定而得不到应有的处置。
2.违纪作弊的等级和分类不明确
依法管理考试中的违纪舞弊案件，首先就应对各种违纪舞弊案件按事件的性质等级、恶劣程度、影响面大小进行分类，建立科学、严格的罪责等级体系。对一般性违纪，做轻微处罚；有作弊情节，可以给予取消考试资格、考试成绩作废等；作弊情节严重给予行政处罚，可能构成犯罪的移交司法部门处置；发生在国家考试中的团伙作弊, 后果更为严重,这种破坏考场秩序的行为必须使用刑法调整, 否则就不能体现犯罪行为与刑事责任相适应的法律精神。所以应当对专职替考、组织多人作弊等行须特别追究刑事责任。
而现行的考试管理制度，存在描述分类、定性粗疏的问题。例如对何种行为是一般性质，何种行为是严重性质，没有准确的描述；各种不同性质的违纪舞弊案件，对应批评教育、行政处分、刑事处罚等不同的处罚方式没有明确分类；针对未成年考生，在教育及处罚方式上应从保护未成年人合法权益出发，符合教育规律，有利于青少年身心健康。
3.未明确考试各方权利和义务职责
考试管理机构、实施机构、监考工作人员、考生的权利、义务、和职责，因为没有明确的法律规定，导致的后果是责权不相统一。在没有问题时无人管理，出现问题时无人承担责任，甚至在出现恶性事件后以找替罪羊方式推诿责任，导致问题根源不能得到有效整治，事件在萌芽状态时无有效遏制，真正应该受到惩处的逍遥法外。
4.考试执法行为没有法律授权
我们目前考试管理的直接实施部门——各级招生考试机构，是否具备行政执法地位存疑；在不同类型、不同级别的考试中，行政处罚权的授予和处罚权限的大小及尺度，没有明确的法律规定。存在无力执法、执法不力、执法犯法等乱象。
而对考试中违纪作弊行为的取证、确认、认定没有经正式法律认可的、明确的实施细则，导致诸多的涉考法律争议和诉讼。
5.未明确与考试环境整治相关的其他部门的责任和义务
考试环境和社会环境整治有着密不可分的关系，这离不开相关行政部门和社会机构的支持和帮助，诸多具体的社会矛盾需要执法部门的出面解决。目前相关法律缺乏对行政执法部门和社会环境治理部门明确的归责，考试环境整治只能依赖临时性行政协调，以一事一议的方式进行治理。在不少环节上出现工作难做和协调滞后的问题。
四、教育考试管理制度改革方向的思考
（一）亟需通过立法解决教育考试管理问题
1.明确考试权法源
考试创立权的法律来源。按《中华人民共和国教育法》规定，我国实行国家教育考试制度，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准实施教育考试的机构承办。”
在教育部《国家教育考试违规处理办法》（中华人民共和国教育部令第 33 号）规定：“国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。”这是国家教育考试创设的法律依据。
除此之外大量存在的全国性证书类考试、地方性教育招生考试、教育选拔考试等，考试创设权和管理权并没有在法的意义上进行规制和授权。在此背景下这些考试的开办仅仅是惯例性的而非“法”的许可。导致在这些考试中如果出现违纪舞弊、失职渎职现象，是否可以援引《国家教育考试违规处理办法》以及其他考试管理法律、法规、规章进行治理就存在相当大的问号？这是一个必须弥补的法律漏洞。
2.确定考试管理机构法律地位，赋予考试管理执法权
对于各级各类考试的管理权和考试违法行为的执法权究竟该由哪一个部门行使，是一个模糊的概念。当前我国教育考试管理体系为全国教育考试中心——省级教育考试院——地市教育考试办公室——区县级教育考试机构——考点。各级教育考试管理机构和考点在行政编制上为“事业单位”，属于具有独立法人资格的社会服务机构。社会公共服务机构自身没有行政执法权。如果是以委托管理方式行使考试执法权，管理国家教育考试以及各级教育考试，需要具有处罚权的行政机关明确授权[48]，但现行绝大部分考试管理行为都没有授权事宜。执法权来源不清，导致考试管理部门处于一个非常尴尬的地位，直接影响考试管理人员面对违纪舞弊行为行使考试管理权依法进行处置。
3.彰显法律的刚性
刑责相符是基本的司法原则，只有刑责相符，才能彰显法律的公平公正，才能有针对性的打击考试犯罪。但前提是要有划分清楚、对应明确的违法行为认定标准。
对考试过程中出现的违纪舞弊行为，按考试等级，违纪舞弊行为轻重、后果，建立与国家法律体系相一致的分类和性质认定，从而可以针对不同的违纪舞弊行为，有针对性的运用相应的法律条款进行处置，充分实现以法治考和发挥法律的威慑力。
4.确立考试当事方具有法律地位的权利、责任、义务，规范考试管理行为
工业化大生产给人类社会治理带来的一个重要成果就是生产的标准化。职责清楚、体系严明、流程清晰、分工明确、操作精细的标准化规范是实现质量标准保障。
在社会治理方面，标准化规范体系同样有着重要意义。对于考试管理，在法的层面确定考试相关各方（管理部门、协作部门、考生、考点、监考人员）的职责，违纪舞弊行为的性质、等级划分，建立符合司法原则的考务操作规范，对行政量裁权的标准、条件、种类、幅度、方式、时间予以合理的细化、量化，能有效的指导考试工作人员依法办考，严格、准确执行考试管理行为，杜绝自由量裁导致的不公平不公正行为；依法组织考试、依法搜集证据、依法进行性质认定，有效考试工作人员在考试管理过程中侵犯考试当事人权益的行为，确保考试组织行为合法。
5.建立健全法律援助手段，依法保护当事人权益
“有权利必有救济”是基本的法治原则。在行使教育考试管理权时，对权力实施与监督非常重要。考试组织者和参加考试人员在法律面前是平等的，但考生在考试制度中处于相对弱势的地位，需要建立完善的法律援助制度，在考生权益受到侵害时，能迅速及时的进行法律救济。教育考试制度改革一个重要的内容就是要完善考生法律援助体系，规定考试法律救济程序，明确责任部门，健全援助手段，切实保护考生权益。
6.确立以社会治理促进考试管理的相关制度
对考试各行为主体的管理，要落实到考试相关各个当事人切身利益。从大社会层面看，社会对人的管理是多样化的，除司法强制力外，行政奖罚、人事考评、经济利益、诚信记录、声誉臧否，都是影响人的重要因素。多种手段的综合运用，有利于充分调动社会资源，更好的激发考试当事人重视、研究、执行考试各项管理制度的积极性，有利于避免单纯的司法手段的造成管理冷硬效果，增加考试当事人依法治考、依规从考、积极维护良好考试风考纪的自觉性、主动性。
7.兼顾未成年人教育和保护
在强调从严治考、依法办考的同时，一定不能忽略教育考试在相当大程度上面向广大未成年人这一基本事实，其一举一动，必须从促进和保护青少年教育发展这一基本出发点设计相应的管理制度，而这恰恰是现行国家教育考试管理规范忽略的。
在各种考试违纪舞弊案件的处理过程中，过分僵硬的执行现有条例，忽视对青少年的塑造培养，侵犯青少年合法权益的行为并不少见。例如对在考场中发生的认定学生考试作弊的处置过程中，有需要考生签订行为认定书一项，按照未成年人保护法规定，这种具有法律效力的文件应该有考生监护人知情并在场的情况下方可完成。
但现在任何教育考试管理文件中都没有相关规定。再比如对考生违纪舞弊行为的后续处置，从保护青少年成长的角度出发，应给与认识错误、改正自新的机会，并且需要在一定程度上保护相关考生的名誉，而有的中小学动辄一大字报形式张榜公布，表面是在惩前毖后，实则严重违背教育原则。2008 年一则“高二女生作弊被张榜公示 难承压力割腕跳楼”的报道发人深思。[49]
（二）教育考试立法的目的
我们对通过教育考试立法完善教育考试管理制度的努力，其目的在于实现：
依法行政，依法办事
控制自由量裁，规范化管理
对违法、侵权行为要承担法律责任
保护人权，维护公民的基本权利和自由
保护为成人年合法权益
教育考试管理是一个综合性工程。完善教育考试管理相关的法规，形成公平、公正、透明、稳定的制度体系，是树立教育考试权威性、严肃性、公信力的关键。
这里面首先要明确考试相关各方的责任、权利、义务，这需要通过法规建设实现；同时以国家强制力和威慑力来打击考试中出现的违法违纪、失职渎职行为。在相关法律的基础上，以行政管理规章建设明确考试相关流程、职责、要求，最终形成完善的制度体系。
